壹、職業放貸人的法律規制
所謂“職業放貸人”,是指“未經批準,以經營性為目的,通過向社會不特定對象提供資金以賺取高額利息,擅自從事經常性貸款業務的法人、非法人組織和自然人”。梳理相關法律法規和司法解釋對職業放貸人的有關規定,職業放貸人被認定後將產生壹系列否定性評價後果。(壹)職業放貸人的金融違法性
對職業放貸行為進行違法性規制的金融法律,可以追溯到2007年銀行業監督管理法。該法第19條規定,未經國務院銀行業監督管理機構批準,任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。該法出臺初期,對職業放貸行為是否屬於“銀行業金融機構的業務活動”尚有不同認識。2017年12月,互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室、P2P網貸風險專項整治工作領導小組辦公室***同發布《關於規範整頓“現金貸”業務的通知》,要求設立金融機構、從事金融活動,必須依法接受準入管理。未依法取得經營放貸業務資質,任何組織和個人不得經營放貸業務。由此,職業放貸行為的金融違法性得以明確。2018年4月,中國銀行保險監督管理委員會、公安部、國家市場監管總局、中國人民銀行印發《關於規範民間借貸行為維護經濟金融秩序有關事項的通知》指出“未經有權機關依法批準,任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常業務活動”。該通知強調,對於利用非法集資資金發放民間貸款、套取金融機構資金高利轉貸、面向在校學生非法發放貸款、發放無指定用途貸款、以提供服務或銷售商品為名實際收取高額利息(費用)變相發放貸款等違法行為,要予以嚴厲打擊。簡言之,從2018年起金融主管部門“要求對包括職業放貸人在內的非法民間借貸行為進行嚴打”。(二)職業放貸人的刑事違法性
自2018年1月我國開展掃黑除惡專項鬥爭以來,涉黑涉惡犯罪中的非法放貸因素日益凸顯。為依法懲治非法放貸犯罪活動,切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定,有效防範因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動,2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於辦理非法放貸刑事案件若幹問題的意見》第1條第1款規定,違反國家規定,未經監管部門批準,或者超越經營範圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第225條第4項的規定,以非法經營罪定罪處罰。自此,職業放貸行為開始納入刑法規制。對於職業放貸型非法經營犯罪行為的追究時效,該意見第8條規定,對於該意見施行前發生的非法放貸行為,依照最高法《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》規定辦理。即對於刑法第225條第4項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,司法解釋未作明確規定的,應當作為法律適用問題逐級向最高法請示後決定。基於罪刑法定及從舊兼從輕原則,對於該解釋施行之前的職業放貸人,原則上不能追究刑事責任。(三)職業放貸人的放貸行為應認定無效
最高法《關於適用〈中華人民***和國合同法〉若幹問題的解釋(壹)》(已失效)第10條規定,當事人超越經營範圍訂立合同,法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。2017年,最高法在大連高金投資有限公司等與大連德享房地產開發有限公司企業借貸糾紛上訴案中,首次確認銀行業監督管理法第19條為效力性強制性規定,理由是“有關銀行業準入的規定屬於直接關系國家金融管理秩序和社會資金安全,事關社會公***利益”。2019年最高法《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)將上述裁判規則上升為司法指導意見。其中第53條規定,未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人,以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為,應當依法認定無效。2020年8月18日,最高法對民間借貸司法解釋進行了修訂,將前述司法政策的效力層次進壹步提升為司法解釋。修訂後的解釋將第14條規定的民間借貸合同無效情形增加了壹種:“未依法取得放貸資格的出借人,以營利為目的向社會不特定對象提供借款的”,亦即職業放貸人的放貸行為應認定無效。自此,對“職業放貸人”的行政、刑事、民事法律規制體系正式形成。以上述法律法規和司法政策為指引,近年來部分省、直轄市高級法院也出臺或會簽了壹些關於打擊職業放貸人的司法文件。二、職業放貸人的識別標準
《九民紀要》第53條明確:“同壹出借人在壹定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的,壹般可以認定為是職業放貸人。”根據相關法律法規及政策文件,職業放貸人應至少具備非法性、營業性與營利性三個基本特征。(壹)關於“非法性”的判定
所謂非法性,是指職業放貸人必須是未依法取得放貸資格的出借人(包括法人、非法人組織或者自然人)。由於未依法取得放貸資格,但從事了營業性放貸活動,因此屬於非法從事金融業務活動。反之,如果依法取得放貸資格,即使壹定期間內多次反復從事民間借貸行為的,也不能認定為職業放貸人。2020年11月9日,最高法在壹份批復中指出,“經征求金融監管部門意見,由地方金融監管部門監管的小額貸款公司、融資擔保公司、區域性股權市場、典當行、融資租賃公司、商業保理公司、地方資產管理公司等七類地方金融組織,屬於經金融監管部門批準設立的金融機構,其因從事相關金融業務引發的糾紛,不適用新民間借貸司法解釋”。因此,上述七類地方金融組織如經審批取得放貸資格,不屬於職業放貸人。(二)關於“營業性”的判定
關於“營業性”的判定標準,可以通過壹定時期內、多次反復、不特定對象等關鍵詞來把握。 首先,職業放貸人表現為壹定時期內多次從事放貸行為。至於具體期間和次數,《九民紀要》和相關司法解釋都未作細化規定。由於刑事入罪標準為“2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上”,金融管理及民事司法中認定職業放貸人不應當嚴於刑事認定標準。《九民紀要》中明確,民間借貸比較活躍的地方的高級法院或者經其授權的中級法院,可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準。如江蘇省公布的認定標準為“壹年內在全省各級法院起訴民間借貸案件5件以上”,天津市公布的認定標準為“兩年內向全市法院提起民間借貸案件5件以上,或者出借人在兩年內向社會不特定人出借資金3次以上”。在郁某訴李某、侯某民間借貸糾紛案中,法院查明,郁某作為原告,2017年提起民間借貸訴訟1件,2018年提起民間借貸訴訟4件、確認人民調解協議效力2件,2019年提起民間借貸訴訟2件,法院據此認定郁某出借行為具有營業性,從而認定民間借貸合同無效。 其次,職業放貸人的放貸對象必須是社會不特定對象。僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金,壹般不能認定為職業放貸人。但是,通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的,向社會公開宣傳,同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的,可以認定為職業放貸人。 再次,職業放貸人的認定不要求行為人無其他職業。《九民紀要》指出職業放貸人“以民間借貸為業”,應理解為職業放貸人系以其放貸所得為主要收入來源,不要求職業放貸人只以放貸為業,不能有正常職業。換言之,壹個具有其他職業的自然人壹定期間內多次反復實行民間借貸行為,也可認定為職業放貸人。(三)關於“營利性”的判定
根據《九民紀要》,職業放貸人多次反復從事的民間借貸活動需為“有償”。首先,民間借貸資金為無償借用者,不符合職業放貸人營利性特征,不能予以認定。實踐中,需註意形式上未約定利息但實際上收取利息的情況。 其次,職業放貸人的營利性不要求必須謀取高利息。職業放貸人不能完全等同於高利放貸者,也不壹定是“套路貸”行為人。即使雙方約定的只是利率保護上限之內的合法利息,只要符合其他標準,也可判定為職業放貸人。三、涉及職業放貸人的民事檢察監督案件的審查要點
職業放貸人非法從事營業性放貸活動,其行為擾亂正常金融秩序,損害國家利益和社會公***利益,屬於檢察機關依職權監督的情形。在民事檢察辦案過程中,發現疑似職業放貸人線索的,必須依法嚴格審查。(壹)關於借貸次數審查
單個案件無法識別職業放貸人,對職業放貸人案件線索進行審查,首先就要進行借貸次數審查。由於民間借貸行為不需要進行登記,具有壹定隱蔽性,因此進行借貸次數審查最便捷的方式就是進行關聯案件檢索。只要查詢到同壹當事人壹定時期內提起多次民間借貸訴訟,就初步達到檢索目的,並同時解決了次數審查和證據收集兩個問題。關聯案件檢索可以在中國裁判文書網上進行,也可以通過法信、威科先行等信息平臺進行,但這些數據庫上查詢結果可能因司法文書收錄不全而不盡完整。最規範的檢索方式應當是持查詢手續前往法院進行查詢,以法院審判管理系統上查詢的結果為準。在法院查詢的案件數量,應當包含涉及民間借貸申請執行的仲裁裁決、公證債權文書案件和訴前調解案件。但是,對於出借人營業性放貸但不通過訴訟追討債務的情況,借貸次數審查無法通過關聯案件檢索實現,只能通過其他方式,如調查走訪、對知情人進行詢問、到仲裁委查詢有無仲裁、到公安機關查詢有無報案記錄等。如果出借人涉及刑事犯罪的,還可以從刑事案件證據中進行審查。(二)關於關聯當事人審查
關聯當事人審查,包括出借人審查與借款人審查兩方面內容。對於出借人壹方,雖然《九民紀要》中使用的是“同壹出借人”概念,但實踐中可能存在規避識別現象,即職業放貸人通過債權轉讓方式主張權利,或者職業放貸人躲至幕後,改由其近親屬作為出借人,因此有必要開展關聯當事人審查。如江蘇省高級法院規定的查詢對象是“同壹出借人及其實際控制的關聯關系人”;而河南省高級法院的規定更細,要求審查是否“是同壹單位的實際控制人、法定代表人、股東、工作人員,或者具有其他關聯關系;具有親屬、朋友或其他密切關系;出借資金來源於同壹個人或單位”等情形,“對雖非同壹出借人起訴的案件,如果該出借人與其他出借人之間具有關聯關系,且符合上述行為特征,也應認定為職業放貸人”。對於借款人壹方,主要審查是否屬於不特定對象,排除僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金的情形。如,某公司向員工普遍性提供貸款,幫助員工購置交通工具,約定的利息也較低,則不能認定其為職業放貸人。(三)關於借貸行為審查
開展借貸行為審查,首先要審查借款合同是否存在格式化情況。由於職業放貸人以放貸為常業,為經營管理方便,壹般都會使用格式化的借款合同、借據。在印制好的合同、借據上除借款人姓名、金額、日期和利率需要填充外,其余內容均印制完好。借款合同格式化是判定職業放貸人的重要證據。按照浙江省出臺的規定,如果借條為統壹格式的,出借人借貸次數只要達到識別標準的壹半,也可以認定為職業放貸人。 其次,審查出借資金的來源。職業放貸人的出借資金壹般為其自有資金,如果其資金來源為金融機構,可能涉嫌高利轉貸犯罪;如果其資金來源為其生活圈子或者社會公眾,則可能涉嫌非法集資類犯罪。如果發現其他犯罪線索,必須及時移送主管機關。 再次,審查是否存在虛假債權轉讓。為了規避被識別為職業放貸人,壹些放貸從業者會通過債權轉讓方式掩蓋系同壹出借人的事實,如果發現存在債權轉讓情況,應通過調查核實予以甄別。(四)關於借貸利息審查
在對借貸利息進行審查方面,首先應通過審查,確認借貸雙方對利息有約定並實際支付。約定並收取高利息,無疑是認定職業放貸人營利性的重要證據。在實踐中,應特別註意以轉賬方式出借但以現金方式收取利息,以及形式上未約定利息但巧立名目變相收取利息等規避法律的行為。如天津市高級法院就規定:“借貸合同約定利息、服務費、咨詢費、管理費、違約金等相關費用的,或者借款人已實際支付上述費用的,應認定出借人以營利為目的出借款項”。 其次,應通過審查,排除將低息甚至無息出借人納入職業放貸人範圍,避免打擊面不當擴大。無息出借者,自然不能夠認定其具有營利性;極低息出借者,認定也應慎重。有觀點認為,年利率低於6%的低息放貸,不僅是金融機構不大情願食用的“蛋糕”,甚至被國家定性為金融機構社會責任。該部分放貸類似於普惠金融,對社會具有明顯的積極效應,應當予以豁免。這壹意見值得參考。另外,還應註意審查法院對職業放貸人案件的利息處理是否正確。職業放貸人被識別後,民間借貸合同應認定無效,此後雙方因合同取得的財產應當予以返還。借款人應當返還借款本金及占用資金期間的利息損失。該利息損失壹般應按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算,有的法院也按照年利率6%確定資金占用損失。總之,不能按照民間借貸合同中約定的利息標準計算。如果法院裁判對利息處理有誤的,檢察機關應當及時進行監督。