勞動用工風險

《勞動合同法》自2008年1月1日起施行後,越來越多的勞動者學會用法律來維護自己的合法權益,而用人單位往往因不重視、不關註勞動法律法規,特別是欠缺風險防範意識、證據意識,導致在勞動爭議案中敗訴率居高不下。為此,筆者特歸納壹些常見的勞動用工法律風險,並提出相應的防範措施,以供參考。

壹、招工時的法律風險與防範

(壹)風險提示

招工是整個勞動關系的起點,潛在風險較多。如果用人單位發布招聘公告時不遵守就業服務的相關法律規定,不但會受到相應的行政處罰,而且還會對用人單位的形象造成不利影響。如果用人單位招聘公告中有不合法、不真實、不合理、不恰當之處,還可能給以後的用工及管理埋下禍根。若用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,依據《勞動合同法》第九十壹條之規定,將面臨承擔連帶賠償責任的法律風險;若用人單位招用了存在潛在疾病或職業病的勞動者,依據《勞動合同法》第四十二條第三項之規定,醫療期內用人單位是不能隨意辭退的,用人單位不但不能較好地獲得勞動力價值,相反還將面臨要額外支付勞動者病假工資、職業病治療費和工傷保險待遇等風險。

(二)防範措施

1.招工時應在招聘公告中明示招錄條件(即法律法規規定的基本錄用條件和用人單位規定的知識文化、技術水平、工作經歷等條件),並及時依招錄條件行使對應聘者個人相關信息資料真實性的核查權。但用人單位不得借核查權的行使扣押勞動者的居民身份證和其他證件,也不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

2.招工時要如實告知求職者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及用工形式、社會保險、工作時間、休息休假、勞動紀律、獎懲制度等其他情況,並註意招聘公告或如實告知內容與其後所簽勞動合同應涵蓋內容的壹致性。

3.招工時應註意詢問並審查求職者與原單位已經解除或者終止勞動關系的憑證,並留存求職者提供的證明原件。若遇到尚未與原單位解除勞動合同且依司法解釋等規定可以建立多重勞動關系的求職者(如企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員),應當要求其到原單位出具同意其入職現單位的書面證明,並留存證明原件。

4.招工時應設計專門的入職登記表、員工入職聲明書等,除要求員工提供必要的簡歷、填寫入職登記表、聲明已知悉相關告知情形並對本人所提供應聘材料的真實性負責等之外,還應要求新員工做入職健康檢查。

二、未依法訂立書面勞動合同的法律風險與防範

(壹)風險提示

1. 不訂立書面勞動合同的風險。根據《勞動合同法》第七條、第十條的規定,引起勞動關系產生的基本法律事實是用工,“用工開始”是勞動關系建立的標誌,而訂立書面勞動合同是建立勞動關系的雙方特別是用人單位的法定義務,不得超過壹個月的最長寬限期(自用工之日起)。根據《勞動合同法》第八十二條第壹款、第十四條第三款之規定,用人單位自用工之日起超過壹個月不滿壹年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資;用人單位自用工之日起滿壹年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。不訂立書面勞動合同,用人單位除面臨支付二倍工資和被視為已訂立無固定期限勞動合同的風險外,還將面臨勞動者可隨時走人、不利於員工隊伍穩定的風險。特別是對於從事專項技能操作、涉及商業秘密或竟業限制的勞動者,因用人單位先違法而不能依法有效約束。

2. 濫用試用期或者試用期滿再訂立書面勞動合同的風險。《勞動合同法》第十九條“勞動合同期限三個月以上不滿壹年的,試用期不得超過壹個月;勞動合同期限壹年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。同壹用人單位與同壹勞動者只能約定壹次試用期。以完成壹定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。”、第二十條“勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。”之規定,是對試用期的具體期限、次數、不得約定試用期和試用期不成立情形,以及試用期工資等的規定,是適用試用期的基本遵循。用人單位違反規定與勞動者約定試用期的,依照《勞動合同法》第八十三條的規定,將由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,將由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3.未及時與勞動合同期滿且繼續工作的員工續訂書面勞動合同的風險。實踐中,許多用人單位不註重勞動合同的管理,常常忽略合同已經到期的問題,想當然地認為繼續留用勞動者就是自動延續原合同。殊不知,固定期限勞動合同的期限屆滿,雙方的勞動關系即告終止,之後勞動者在原崗位繼續提供勞動,用人單位也未提出異議,視為雙方自原合同期滿後的用工第壹日起建立了新的勞動關系,應當自此起壹個月之內與勞動者訂立書面勞動合同。否則,同樣面臨支付二倍工資或被直接視為雙方已訂立無固定期限勞動合同的法律風險。

(二)防範措施

1.用人單位應當結合自身實際,正確區分所需用工是勞動關系用工還是勞務(雇傭)關系、承攬關系用工。通常情況下,勞動關系是指勞動者被納入用人單位生產組織體系(實際受用人單位的管理、指揮和監督),按用人單位工時及考勤考績等制度要求,在用人單位場地從事由用人單位安排以及提供勞動工具和原材料等基本勞動條件的、較為長期固定或持續穩定(而非壹次性)的勞動,並依法獲得勞動報酬的用工關系。

2.用人單位應當知曉書面勞動合同是勞動合同唯壹合法形式,必須自勞動關系用工之日起壹個月之內與勞動者訂立書面勞動合同。這與試用期的有無以及試用期是否屆滿均不存在任何關系(試用期不是勞動合同的必備條款)。

3.勞動合同必備條款(詳見《勞動合同法》第十七條第壹款)不可或缺或者約定不明,勞動合同文本要經過雙方簽字或者蓋章方可生效,且最少壹式兩份,雙方各執壹份。

4.訂立勞動合同時,用人單位要根據有利於生產經營的原則,結合崗位的實際以及勞動者的年齡、性別、身體狀況、專業技術等因素,合理的確定勞動合同期限,合理合法的考慮適用試用期規定。對於不能確定是否為較長時間錄用的員工,可以規定相對較短的勞動合同期限,但包括較長的試用期。比如勞動合同期限為1年零X個月(3年零X個月),則試用期可達2個月(6個月)。如果在試用期內,用人單位能夠充分有效地證明勞動者不符合錄用條件,可以即時解除勞動合同,且無需給付經濟補償。

5.勞動者新入職時不願訂立書面勞動合同,用人單位可以根據《勞動合同法實施條例》第五條“自用工之日起壹個月內,經用人單位書面通知後,勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,無需向勞動者支付經濟補償,但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”之規定去處理。

6.用人單位應當重視勞動合同的管理,在勞動合同期滿前30日內,盡快征求勞動者本人意願,作出期滿時是否續訂的決定。需要續訂或者需要續訂且符合訂立無固定期限勞動合同情形的,應當及時續訂;不準備續訂的,應提前書面通知並在勞動合同到期時辦理勞動合同終止手續。

三、應對員工“不辭而別”的法律風險與防範

(壹)風險提示所謂“不辭而別”,是指勞動者在未履行請假手續又未與用人單位協商或提前壹個月通知用人單位的情況下,不履行勞動合同,不到工作崗位工作的情形。其行為性質是使勞動關系處於壹種不確定狀態,可能是曠工,也可能是勞動者單方解除勞動合同,而本質則是尚未與用人單位終結勞動關系。員工“不辭而別”,用人單位大多會認為是其擅自離職,均不會按照法律規定的程序及時辦理解除勞動合同手續,壹旦員工回來要求繼續履行勞動合同或者主張工資、加班費、經濟補償等,用人單位可能面臨敗訴的風險。

(二)防範措施

員工“不辭而別”,用人單位應積極履行管理職責和相關程序。首先,要通過電話、手機短信、微信、信函(催告函)等方式與其聯系,催告其及時返回單位正常上班,告知其如遇不可抗力原因所致特殊情況,需憑相應證據履行請(補)假手續,同時告知其逾期不返的後果。其次,要及時作出處理決定,當員工的“不辭而別”經催告仍逾期不返且達到可以解除勞動合同條件時,用人單位應及時行使勞動合同解除權,以書面形式向其郵寄送達《解除勞動合同通知(證明)書》,並在特快專遞詳情單上註明所寄文件名稱。

四、未及時足額支付勞動報酬和未依法為勞動者繳納社會保險費的法律風險與防範

(壹)風險提示

根據《勞動合同法》第三十八條第壹款第二項、第三項的規定,用人單位未及時足額支付勞動報酬、未依法為勞動者繳納社會保險費的,勞動者可隨時通知用人單位解除勞動合同。且根據該法第四十六條的規定和其他相關規定,上述兩種情形,若用人單位無合法有效證據證明確因客觀原因所致,用人單位均須向勞動者支付經濟補償。此外,若用人單位未依法繳納社會保險費,依據《勞動法》第壹百條、《社會保險法》第六十三條的規定,可能要受到責令限期繳納行政措施的幹預,如果在此情況下職工發生工傷事故,用人單位將要依據《工傷保險條例》的相關規定自行承擔該工傷職工的全部工傷保險待遇;如果在此情況下勞動者通過其他渠道自行繳納社會保險費,之後勞動者要求用人單位按照法定繳費標準向自己支付損失費用,根據雲南省相關部門文件規定,用人單位還應當予以支付。

(二)防範措施

1.用人單位應當知曉依法支付勞動者的勞動報酬系其基本義務,應當按支付周期及時足額支付勞動者勞動報酬,不要拖欠或隨意克扣,也不要違反最低工資標準和同工同酬的規定。

2.用人單位加強日常管理應當盡量避免用扣減固定(基本)工資的方法,最好是按照績效考核的辦法根據績效考核的結果浮動勞動者的績效工資。

3.用人單位應當知曉為勞動者繳納社會保險費系其法定義務,且其繳費的是有法定繳費義務的職工社會保險;用人單位依法繳納社會保險費,有利於其員工隊伍的穩定、用工風險的分散、自身發展的壯大;用人單位與勞動者之間不依法繳納社會保險的任何約定均是無效約定。

4.用人單位可將新入職員工不同意繳納應繳社會保險費作為不符合錄用條件之壹而拒絕錄用該員工。

五、調整勞動者工作崗位(調崗)的法律風險與防範

(壹)風險提示

工作崗位是勞動合同必備條款“工作內容”的體現,壹旦確定,非依法定條件和程序不得變更。實踐中,除員工不會提出反對意見的升職調整外,絕大多數情形員工不會同意調整工作崗位,若用人單位強行調整,極易引發矛盾糾紛。根據《勞動合同法》第三十五條、第四十條的規定,用人單位在四種情形下可以調整勞動者工作崗位:

1.用人單位與勞動者協商壹致的;

2.勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿後不能從事原工作的;

3.勞動者不能勝任工作的;

4.勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商壹致的。

其中2、3兩種情形下用人單位擁有單方面調崗的權利。調崗應當具備合法性、合理性。調崗並不當然代表調薪。若調崗或調崗降薪迫使勞動者辭職的,用人單位將會面臨承擔支付經濟補償或補足工資並支付經濟補償的風險。若用人單位在不符合法律規定的情形下擅自對員工調崗調薪,之後又以員工不服從崗位調整為由而解除勞動合同,用人單位將面臨違法解除而依據《勞動合同法》第八十七條的規定,以經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金的法律風險。

(二)防範措施

1.調崗是勞動合同變更的常見類型,應當遵守勞動合同變更的法律規定,同時具備下列條件:符合勞動合同的約定或者用人單位規章制度的規定;符合用人單位生產經營的客觀需要;調崗後勞動者的工資水平與原崗位基本相當(但用人單位擁有單方面調崗權的兩種情形除外);不帶有侮辱性和懲罰性;無其他違反法律法規的情形。

2.針對“不能勝任工作”的調崗,需正確理解並有充分證據,“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。

3.針對“客觀情況發生重大變化”的調崗,同樣需正確理解,這裏的“客觀情況”是指履行原勞動合同所必要的客觀條件,因不可抗力或出現致使勞動合同部分條款無法履行的其他情況,如自然條件,企業遷移、被兼並、資產轉移、經營方式和經營範圍發生改變等,使原勞動合同不能履行或不必要履行的情況。此類情形下若協商調崗不成,用人單位可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者壹個月工資代通知後解除勞動合同,但需要支付經濟補償。

4.用人單位應當在勞動合同中具體寫清勞動者的工作崗位(不要寬泛描述),盡量避免“用人單位有權根據需要調整勞動者工作崗位”的約定條款(此類條款多因排除勞動者權利而不能成為用人單位單方調崗的合法依據)。

六、適用規章制度的法律風險與防範

(壹)風險提示

合法有效的規章制度是用人單位規範內部管理的“法律”,是用人單位行使勞動用工管理權和勞動合同解除權的重要依據。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》第十九條“用人單位根據《勞動法》第四條之規定,通過民主程序制定的規章制度,不違反國家法律、行政法規及政策規定,並已向勞動者公示的,可以作為審理勞動爭議案件的依據。”之規定,用人單位規章制度必須完全具備“制定主體適格、制度內容合法、制定程序民主、履行公示告知”的法定要件。否則,適用規章制度解除勞動合同關系,將面臨違法解除而依法應當向勞動者支付經濟補償賠償金的法律風險。

(二)防範措施

1.正確看待規章制度的制定。嚴格按照法律規定制定壹整套規範、嚴謹、細致的規章制度是任何壹個用人單位應做的壹件大事(這既是權利又是義務),特別是用人單位的請銷假制度、加班或加班審批制度必須健全和完善。

2.關於規章制度的效力。首先,制定主體要適格。制定者必須是用人單位,而不是車間、班組。其次,規章制度內容必須合法合情合理(合法是前提,合乎情理同樣重要)。用人單位在制定規章制度時要特別註意不能違背法律的壹些強制性規定,也要註意避免諸如午餐只能多長吃完、不能頻繁入廁等雖不違法但不合情理的規定出現,有條件的單位最好請律師或法律專業團隊幫其全面把關。第三,制定時必須經民主程序。經職工代表大會或全體職工討論,提出方案和意見,與工會或職工代表平等協商確定(用人單位規章制度不能有免除自己法定責任、排除勞動者權利的“霸王條款”,對此職工有權參與制定或修改)。第四,制定後必須向員工公示,讓員工知曉。以上相關過程要留存好證據,做到規章制度的制定或修改有據可查(比如召開會議,有會議通知、簽到表、會議記錄或會議紀要等)、履行規章制度告知義務有據可查(比如規章制度文本的發放、傳閱學習、公開欄張貼,有標註日期的簽收登記表、傳閱學習簽名確認表、全背景式照片等)。

3.關於適用規章制度辭退員工。只有在員工嚴重違反規章制度時方可適用。對此,用人單位應做到“四個確保”,首先應確保規章制度有效;其次應結合行業特點、崗位實際把握“嚴重”尺度(區分壹般違規和嚴重違規)並確保在規章制度中有具體規定;再次應確保員工違規的行為事實與規章制度的具體規定高度吻合;最後應確保事先通知工會程序及出具解除勞動合同證明義務履行到位。

七、單方任性解除勞動合同的法律風險與防範

(壹)風險提示

用人單位單方解除勞動合同而引發的爭議,壹直是勞動爭議案件類型占比較大的爭議。綜合《勞動合同法》第三十六條、三十九條、四十條四十壹條的規定,用人單位可以與勞動者解除勞動合同的情形***十四種:

1.用人單位與勞動者協商壹致的;

2.勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;

3.勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;

4.勞動者嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;

5.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;

6.勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

7.勞動者被依法追究刑事責任的;

8.勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿後不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

9.勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工的;

10.勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協的;

11.用人單位依照企業破產法規定進行重整的;

12.用人單位生產經營發生嚴重困難的;

13.企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同後,仍需裁減人員的;

14.其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。

除第1項外,均為用人單位單方解除。其中:第2至7項為因勞動者過錯無需提前書面通知即時解除、第8至10項為需提前三十日書面通知或者額外支付壹個月工資代通知解除、第11至14項為經濟性裁員。對用人單位單方解除勞動合同,《勞動合同法》還要求事先將理由通知工會,並要研究工會提出的意見,最後將處理結果通知工會(第四十三條)。同時該法對用人單位解除勞動合同應當履行出具證明的義務也作了規定(第五十條)。若用人單位違反規定解除勞動合同,綜合《勞動合同法》第四十八條、第八十七條的規定,在勞動者不要求繼續履行勞

動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的情況下,用人單