首先，不作為犯罪理論的簡要回顧
懲罰不作為就是強迫他人做某些事情，限制行動自由。所以，壹定要盡量謹慎。現代刑法鼻祖費爾巴哈在200多年前就指出，罪刑法定原則僅限於作為犯罪，不作為犯罪只有在“特殊的法律依據(法律或契約)”的基礎上作為壹種義務存在時才被承認。雖然長期以來，人們對懲治不作為是否違反罪刑法定原則以及不作為的因果關系壹直困惑不解，但現在人們的共識是，不作為的基本問題是，在什麽條件下，可以視為不阻止必要要件發生的積極作為所導致的結果。總之，不作為犯罪的核心問題在於義務範圍的確定。
在普通法中，不作為的法定義務主要包括:(1)親屬關系(如父母有為子女提供衣食住行的義務)；(2)法律規定的義務(如許多國家規定醫療機構或其相關人員有義務報告疑似被虐待的兒童)；(3)提供照顧的合同(例如托兒所通常與居民簽訂照顧兒童的合同)；(4)由自願承諾產生的義務(例如，照顧病人的義務產生於將他們帶回家)；(5)因危險行為而產生的義務(如不慎將不會遊泳的人推入深湖，有采取合理措施施救的義務)；(6)因支配他人行為的可能性而產生的義務(如公司經理制止為公司開車的司機超速行駛的義務)；(7)業主的義務(比如劇院的業主有義務為來劇院的顧客提供安全的緊急出口)。美國《示範刑法典》規定，可以在兩種情況下追究行為人不作為的刑事責任:壹是成文法明確規定的義務，二是行為人根據民法必須履行的義務。
在大陸法系國家，學者只會將範圍的類型學認定為壹種義務。比如:(1)基於先行行為的預防義務；(2)管理人的預防義務；(3)誠實信用原則下的告知義務；(4)習慣上承認的保護義務等。
國內學者認為，義務的根據包括以下幾種:(1)法律明文規定的義務；(二)職責或者業務需要；(3)法律行為產生的義務；(4)先行行為產生的義務。
從義務的種類來看，國內外大同小異，問題是如何從理論和實踐的角度準確把握。
第二，不作為犯罪理論的具體發展
(A)行為和不行為之間的區別
為什麽要區分作為和不作為？對不作為的懲罰是基於作為的義務。所以，如果壹個行為被認定為不作為，就必須認定為有作為的義務，否則不能處罰。其次，由於不作為與作為的行為結構不同，行為類型不同，對開始的認定、對完成形態和未完成形態的認定、對因果關系的認定都會有顯著差異。具體容量以後再擴充。
但區分作為和不作為並不容易。壹名男子不小心將壹名警察的腳卷到車輪下，被告知應立即啟動車輛以拯救這名可憐的警察的腳，但該男子拒絕這樣做，並下車自行溜達。這個人的行為是作為還是不作為？結果，該男子被控襲警。當汽車司機在十字路口遇到紅燈時，他仍然向前行駛，導致行人死亡。是作為還是不作為？從永遠不要往前開(不要為了往前開而往前開)的角度來說，屬於act從妳應該剎車而不是剎車(妳不應該這麽做)的角度來說，就是不作為。作者想象壹個人造成交通事故，把另壹個人卷到車輪下。他壹下車，原來是他早就想殺的仇人，於是壹個人溜達到壹邊。如他所願，他的敵人意外死亡。那麽這個人的行為是作為還是不作為呢？是過失致人交通肇事罪的刑事責任還是不作為致人故意殺人罪的刑事責任，還是數罪並罰？區分作為和不作為似乎並不容易。
國內學者李宏博士認為，法益狀況惡化的場合為；如果法律利益沒有惡化，那就是不作為。筆者認為，這壹標準基本可行，但在具體情況下進行規範性評價是必不可少的。比如壹個人被碾到車輪下沒有任何過錯，刑法不能評價無過錯的行為，但是可以評價有人被碾到車輪下後沒有迅速把車開走的不作為，只需要壹個不作為。如果司機不小心把人滾到車輪下，發現情況後沒有迅速移動車輪，那麽我們不僅要評價交通事故的過失行為，還要評價隨後的不作為。這是肇事逃逸，人逃，車不逃。恐怕這很難處理，因為這是壹起交通肇事逃逸案。在這種情況下，作者傾向於數罪並罰。後面會繼續討論。
(2)過失行為(包括不作為)向故意不作為的轉化。
(1)過失致人傷害、火災等第壹過失行為能否成為義務的來源？不作為是否構成故意不作為罪？
普通法案例認為，被告有義務避免自己的意外行為所造成的損害(R訴米勒(1983))。在日本，理論和案例都認為，因自己的先行行為而處於發生結果的迫在眉睫的危險中的人，必須承擔阻止結果發生的義務。比如汽車司機不小心碾過行人，要去救行人；因疏忽大意而著火者，必須滅火(最高判33 . 9 . 9[放火罪])。
如前所述，學者們基本上認為，作為義務的來源，它包括由前因引起的義務。在壹個人著火後，坐在旁邊看著火燃燒而不滅火，大多數人都會傾向於以縱火罪定罪和處罰。然而問題是，瓦工不小心從屋頂掉下壹塊磚，砸到了行人的頭上。他不下來，大聲呼救。而是坐在車頂，看著行人流盡最後壹滴血死去。恐怕很多人傾向於認定過失致人死亡罪。但筆者認為，在可救而未救的情況下，以過失致人死亡罪定罪，顯然違背了普通人的法律情懷。因為人們通常認為，帶鄰居的孩子遊泳甚至不違法，但如果孩子遇到危險時不救助，就可以以不作為判故意殺人罪。兩者相比較，顯然處罰評價過寬。因此，能夠幫助他人而在因過失造成的危險狀態下故意拒絕幫助的，應當以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。這樣會不會導致處罰過重？在我看來，雖然人們通常認為不作為犯罪比不作為犯罪的社會危害性更小，道德譴責更少，雖然國外也有壹些立法例可以輕於不作為，比如德國刑法第13條第二款，但是我國刑法對故意殺人罪的法定刑是死刑到三年以下有期徒刑。所以從定性上來說可謂是恰如其分的評價，從觀點上來說也是可以處罰的。
(2)交通行為導致事故。行為人能否作為故意不作為逃逸？
根據普通法，如果汽車司機因疏忽(甚至過失)撞到行人，他有義務讓受害者得到醫療。不履行他的義務可以構成不作為犯罪。德國學者認為，壹個遵守交通規則的汽車司機，相對於負全責的車禍受害人，並不具有保證人的地位(聯邦法院刑事判決書25218(221)，附Rudolphi認可評註，法律評論1974第166號)。但如果司機本人違反交通規則，其行為與交通事故有直接關系，情況就不壹樣了。司機應送受害者就醫；否則可能以故意殺人罪處罰(聯邦法院刑事判決書7287(288))。在日本，主流觀點認為，即使被害人在軋死人後逃逸，導致死亡危險，也不會以違反救助義務為由，以過失殺人罪或遺棄保護責任人罪追究。大白天在壹個行人很多的城市的醫院門前，為了無謂地殺死壹個故意逃跑的犯人，不幫助受害人的不作為很難說是殺人。相反，如果受害者在隆冬時節被留在沒有行人的山路上，可能是他殺。
對於交通肇事逃逸致人死亡能否否定故意殺人罪，國內學者似乎有些猶豫。壹方面認為加害人有幫助的義務，另壹方面又擔心如果犯故意殺人罪，多數過失犯罪會由壹罪變成兩罪。事實上，既然火災行為人故意不滅火，就可以轉化為放火罪，即使第壹行為無過錯導致法益而不施救，也可以構成過失殺人罪。那麽，交通事故發生後，受害人的健康或者生命受到威脅，不積極救助受害人，導致輕傷轉為重傷，或者壹傷致死。故意傷害罪(重傷)或故意殺人罪不能定罪的原因是什麽？沒錯，日本的主流觀點是不承認正常情況下的交通肇事逃逸行為，以不作為故意殺人罪論處。但筆者註意到，在日本刑法典中，過失致人死亡罪的法定刑是50萬元以下的罰金，而因業務過失致人死亡的，則處以5年以下有期徒刑。顯然，交通肇事這種業務過失犯罪的處罰力度要遠遠高於普通過失犯罪。因此，在日本，交通肇事逃逸致人死傷的壹般行為在概念上被認為可以適用原業務過失的罪刑。而在我國，壹般過失致人死亡的最重法定刑只有七年，與壹般業務過失犯罪的最高法定刑相同。因此，立法者認為，壹般交通肇事逃逸致人死亡最重的，只能判處七年有期徒刑，罪刑不能相適應。事實上，交通肇事逃逸致人死亡的，在人來人往的情況下，有可能得到救助，所以只是對被害人的生命造成了危險，可以評價為遺棄罪。如果是地廣人稀，被害人的生命完全依賴於加害人的搶救，在這種情況下，被害人沒有搶救而死亡的，應當以不作為故意殺人罪定罪處罰。但考慮到認定兩罪在理論上很難得到支持，實踐中是否構成不作為的遺棄或故意殺人也是壹個問題，所以立法者選擇了現行法定刑七年至十五年有期徒刑對所有交通事故致人死亡的行為，以對交通事故本身和交通事故致人死亡的遺棄或故意殺人行為作出刑罰評價。
此外，如果司機沒有過錯，“受害者”將承擔事故的全部責任。司機有義務救助對方嗎？如果司機“逃逸”，對方死亡，能否定罪？如果是，他應該被判什麽罪？
首先必須肯定的是，由於駕駛員對事故沒有過錯，所以不能以交通肇事罪追究駕駛員的刑事責任。其次，我們考慮被害人撞上了妳正在高速行駛的機動車，客觀上對行人具有高度危險性。不是妳停在合理位置的車，也不是壹個想自殺的人突然撞上妳家南墻。總之，客觀上，被害人撞上了妳的包含高度危險的機動車。雖然妳沒有任何過錯，但妳面對的是壹個如果不及時施救就可能馬上墜落的生命，而施救是為了妳。當然，處罰可以適當減輕。這個問題需要進壹步研究。
(3)不作為犯罪的犯罪形態探討。
不作為分為純正不作為犯和不純正不作為犯是由魯登首先提出的。這種分類並不是說沒有異議，而是現在學者們普遍認可的。在大陸法系國家，有壹種觀點認為，純正不作為犯是純正行為犯的對應體，不純正不作為犯是結果犯的對應體。我國有壹種觀點認為，只有不作為造成了危害結果，才能構成犯罪。從不作為和作為的等價性來看，這種觀點是合理的。但是，不作為是否等同於作為，並不僅僅取決於結果是否已經發生；當刑法規定犯罪的成立不需要危害結果時，沒有危害結果的不作為也可能構成犯罪。事實上，不作為犯罪既可以是行為犯，也可以是結果犯，既可以是危險犯，也可以是實害犯。例如，遺棄罪是壹種行為犯罪，也是壹種實際犯罪。不作為謀殺是壹種結果犯。不作為放火罪既是危險犯，也是結果犯。在這種情況下，我們在分析具體不作為犯罪的未遂或預備或中止時，只能從刑法目的的角度，即法益受到侵害的程度和更好地保護利益的角度進行具體分析。筆者傾向於將遺棄罪和重大責任事故罪、玩忽職守罪等不作為瀆職犯罪作為實際犯罪處理。也就是說，只有在造成實際嚴重損害的情況下，犯罪才成立。偷稅罪、拒不提供間諜活動證據罪、侵入公民住宅罪不構成犯罪，或者按危險犯處理。認為壹個行為壹旦完成，就沒有企圖或中止存在的余地，這是不恰當的。對於不作為過失殺人罪，其後果與作為過失殺人罪相同。不作為放火罪與作為放火罪壹樣，是壹種危險犯。只是不能認為危險狀態既遂，使得縱火人失去了停止犯罪的機會，不利於利益的有效保護。
不作為犯罪屬於既遂犯、狀態犯還是繼續犯？筆者認為，對於不純正不作為犯罪，原則上與相應的作為犯罪相同。對於純粹不作為犯罪，基本可以認定為延續犯。當然，這只是壹般原則，具體的不作為犯罪要根據法益保護原則具體分析。
不作為和安樂死。
無為和安樂死有什麽關系？我們來看看英國的壹個案例(壹個iredale NHS Trust V Brand(1933)HL)。這個案例是關於從醫學角度來看沒有治愈希望的維持生命的裝置被撤回而引發的爭議。英國學者表示，在阿裏戴爾NHS信托公司訴布蘭德案(即上述案例引用註)中，區分不作為和作為是做出重要判斷的基礎。b是希爾斯堡體育場不幸事件的受害者。她已經植物人三年半了。從醫學角度看，沒有康復或好轉的希望。在B父母的支持下，信托申請宣布同意合法停止給B做人工呼吸、營養、輸液、醫療，讓B安靜的死去。最高法院指定的臨時監護人不同意該申請，認為停止食物供應將構成謀殺。法官批準了申請並宣布了它。上議院支持上訴法院的判決。毫無疑問有殺人的意圖。采取上述措施的目的是終止B的生命。註射致命藥物或實施任何類似行為以殺人通常被視為構成謀殺。但上述做法被認為是不作為，而不是作為。戈夫勛爵說:“問題不在於醫生是采取措施殺死他的病人，還是采取措施加速他的死亡。問題是醫生應該還是不應該繼續為患者提供可以延長他們生命的醫療服務。”戈夫勛爵還表示，很難說終止醫療符合患者的最佳利益，但可以合理地認為繼續治療不符合患者的最佳利益。“終止”和“不再繼續”的意思好像是壹樣的。但前者表達的是行為，不能允許，後者表達的是不作為，允許。
從以上案例中，筆者認為國外所謂的停止繼續治療或撤除維持生命的裝置的被動安樂死，其實是壹個不作為的問題。不作為既是對構成要件的解釋，也是對不作為與作為的平等判斷。壹般情況下，也就是說，如果有治愈的希望，需要對病人進行治療，顯然構成遺棄罪。但是，如果沒有治愈的可能性和治療的必要性，似乎沒有理由仍然認為有治療的義務。因此，醫學上認為沒有必要治療的患者家屬放棄繼續治療，不構成不作為犯罪。對於醫生來說，只需要在特定的情況下治療病人。因此，醫生顯然不可能按照患者家屬或其他監護人的意思，包括不作為，將治療器械取出。
換句話說，當我們討論安樂死的合法性時，首先要排除那些沒有必要進行治療的病人停止繼續治療或撤回維持生命裝置的所謂消極安樂死。否則，很難對安樂死進行卓有成效的討論。
(五)違反行為義務罪的認定。
如果妳有義務滅火而沒有滅火，是否應該以放火罪論處？在日本，發生火災時，被公務員要求幫助救災的人未能響應請求，輕罪法第1條第8款規定的不幫助罪(純不作為罪)成立。即使由於不幫忙，房屋被完全燒毀，也沒有因不作為而放火的直接義務(《刑法》第108條)。由此，作者認為，睡在隔壁房間，已經和妻子分居的丈夫，聽說歹徒在強奸他的合法妻子，拒絕幫助他。是否構成強奸罪？警察聽到正在被搶劫的受害人呼救卻拒絕幫助，這是否構成搶劫？殺人求救呢？是否構成他殺？強奸呼救是否構成強奸罪？等壹下。在沒有共謀的情況下，說丈夫構成不作為強奸罪大概是不合理的，以遺棄罪定罪更合適。警察什麽都不幫恐怕也不合適犯罪，處罰可能有失偏頗。有人說，在警察不作為的時候，如果認為身體強壯的女性受害者能夠勇敢戰勝強奸犯，就構成了玩忽職守罪，故意不救助，就構成了濫用職權罪。但問題是，我們的權威教科書認為，濫用職權罪的客觀行為只包括兩種情況。壹是行為人未經法律規定的權限和程序，違法行使職責範圍內的權力；第二，行為人超越職權實施某種危害社會的行為。由於警察沒有積極使用他們的權力，似乎很難判定濫用職權罪。能不能犯玩忽職守罪？前述教科書也認為，玩忽職守罪的主觀方面僅限於過失。看來這又是立法上的疏漏。我國新刑法規定了放縱走私罪、放縱制售假冒偽劣商品罪等數十種瀆職犯罪，但沒有規定自下而上的故意不作為罪。或者說，立法者認為濫用職權罪和玩忽職守罪都可以處理。這就變成了壹個詮釋學的問題。從字面上看，我國學術界的主流觀點對這兩項罪名的解釋似乎都是合理的。但無論如何都要對上述故意不作為進行處罰。如果不處罰，顯然違背了普通人的法律情懷。
參考國外相關規定，可以發現俄羅斯當局對《刑法》第285條濫用職權罪的客觀表現形式解釋為包括故意不作為。德國刑法典第336條規定了不履行職務行為罪。意大利《刑法》第328條規定了拒絕擔任官員罪。等壹下。看來，在國外，對於國家工作人員故意不作為的瀆職犯罪，基本上都有明文規定。我們的國家呢？作者認為這是壹個詮釋學的問題。我國有學者認為，濫用職權的客觀表現包括故意不履行應當履行的職責，或者隨意放棄該職責。作者認為這個解釋很有見地，所以我完全贊同。由此認為，警察等公職人員玩忽職守，故意不作為，符合壹般濫用職權罪或者特殊濫用職權罪的其他構成要件，應當以本罪論處。
第三，簡單總結
不作為犯罪已經討論了幾百年。在現代，我們仍然討論懲治不作為犯罪是否違背罪刑法定原則和不作為犯罪的因果關系，顯然沒有多大的現實意義。相反，我們應該結合現代社會不作為犯罪定罪擴大化的趨勢，像宋付祥實際案例那樣深入探討不作為犯罪的義務範圍、不作為犯罪與安樂死、不作為犯罪的未完成形態、不作為犯罪的成立條件、從過失行為向故意不作為的轉化，這些都是現實提出的迫切課題。