貳、美國法上的個人公開權（Right of Publicity）
壹、公開權的誕生及發展
（壹）公開權與隱私權
1、隱私權的意義及性質
美國法上的個人公開權（以下稱為公開權），系從隱私權發展出來的壹種權利，因此應首先就隱私權加以說明。隱私權系由Warren及Brandeis二是所倡導，累積長期實務案件，經Prosser教授體系化為四個侵害類型：侵入原告幽居獨處或其私人事務（intrusion）。公開揭露令原告難堪的私人事實（disclosure）。公開某種事實，致扭曲原告形象，為公眾所誤解（false light）。被告為自己利益，擅自利用原告的姓名或肖像（Appropriation, for the defendant’s advantage, of the name and likeness of the plaintiff, appropriation）。關於隱私權的基本問題，前已詳論，應說明者四：
侵害隱私權的四種態樣，系四個獨立的侵權行為（four torts），各有其要件，其統壹的理論基礎系“讓我獨處，不受幹擾”（let me alone）。
隱私權主要在於保護精神利益，即個人的情緒、思想及感覺（sentiment, thoughts and feelings of an individual）。
隱私權專屬於個人（personal right），不得讓與或繼承。
第四種侵害隱私的侵權行為（appropriation）實務上最常見，訴訟上勝訴率最高（因其較不涉及言論自由）。
前開 第四種侵害隱私的侵權行為（appropriation），與本文所要討論的公開權具密切關系。Warren及Brandeis二氏發表隱私權論文（1890）後的第十三年（1902），第壹個重要訴訟即涉及肖像的侵害問題。在Roberson v. Rochester Folding Box Co.案 ，被告未得原告的同意，在面粉廣告上使用原告的照片，原告因遭友人認出而導致精神緊張，訴請被告賠償。紐約州上訴法院（Court of Appeals，此為紐約州終審法院）認為，習慣法判例中未見有隱私權的存在，法院不得自行創設。若有保障的必要，亦應由立法機關加以規範。此判決招致許多爭議，紐約州議會乃在第二年修正“紐約州權利法案”（New York Civil Rights Act），加入了對隱私權保護的條文，規定未得同意於廣告上或因商業目的使用他人姓名或肖像者，構成輕罪，並準許被害人請求精神上損害賠償及禁制令。本件判決具有二點重要意義：A.否認普通法（common law）上有受保障的隱私權。B.對隱私權采取立法的保護方式。由於紐約州在美國商業經濟的重要性，發生甚多關於隱私權的訴訟，而適用前開紐約州權利法案的規定。
2、隱私權不足以保護人格上的財產利益
隱私權亦保護個人的肖像、姓名等不被他人作商業上使用，Prosser教授亦認識到此類侵害涉及財產利益，不盡同於其他三種侵害隱私權的類型，但仍將之納入隱私權體系之內，不另創壹種專以保護肖像等人格特征上財產利益為內容的權利。隱私權的性質及救濟方法，對肖像等人格特征所具有的財產利益，不能提供合理、必要的保護，其主要理由有三：
首先，隱私權是壹種個人性權利，不得讓與或繼承。
其次，隱私權主要在於保護人的尊嚴及精神感情，而非財產利益。
再次，隱私權在於保障個人獨處、不受幹擾。被害人若屬所謂名人，因已將個人姓名、肖像公開於外，並因此獲得壹定經濟上利益，法院多認其實已拋棄隱私權（所謂Waiver理論），而無主張隱私權受侵害的余地。
隱私權依其法律性質、保護內容及成立要件，既然不足以保護肖像、姓名等人格特征所體現的財產價值，必須有所突破。美國法院所采取的方法系另外創造壹個獨立於隱私權以外、以保護人格特征的經濟利益為內容，具財產權性質的個人公開權，使個人得享有得對自己肖像、姓名等人格特征為控制、利用，尤其是作商業上用途的權利。
3、Frank法官與公開權的創設：Haelan v. Laboratories v. Topps Chewing Gum, Inc.（1953）
美國法上公開權誕生於Jerome Frank法官 於壹九五三年Haelan Laboratories v. Topps Chewing Gum, Inc.案所作具歷史性的判決。本案原告Haelan Laboratories為壹家口香糖制造公司，擁有某職業棒球選手所授予使用其姓名及肖像於壹種名為trading card（交易卡）的卡片上的專屬權利，以促進銷售其口香糖。該棒球選手其後又將此項權利授予其經紀人，該經紀人復將此項使用權讓與被告Topp Chewing Gum公司。被告系原告的競爭對手，亦使用該棒球選手的姓名及肖像於商品之上。原告主張其基於第壹次授權取得了壹個絕對性的法律地位，得禁止被告繼續使用該棒球選手的姓名肖像。
本件系在紐約州起訴，應適用紐約州權利法案的規定（§50, 51 New York Civil Rights Law）。被告主張，該法規定的隱私權並不保護商業上利益，該棒球選手授予原告契約上的排他性使用權，乃拋棄隱私權的行使，原告並未因第壹次授權而取得壹種絕對的法律地位，而得對被告有所主張。
Frank法官亦贊同被告的見解，即依紐約州權利法案的解釋及相關實務，商業上的利益並不受保護。惟Frank法官又強調，在隱私權之外，尚存有壹種得保護此種商業利益的法律基礎：We think that in addition to and independent of that right of privacy (which in New York derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the exclusive privilege of publishing his picture …… This right might be called a ‘right of publicity.’（吾人認為，在隱私權（此在紐約州系源自制定法的規定）之外，並獨立於隱私權，個人對其肖像有壹種公開的價值，即得授權他人有排他地公布其肖像的特權。此種權利得稱為公開權。）
McCarthy教授系美國研究公開權的權威，對此公開權的誕生，引用聖經創世紀的話語，認為猶如耶和華從亞當的肋骨建造夏娃，Frank法官從壹般隱私權塑造出了公開權 。Frank法官因創設了個人公開權，而在美國法歷史上永垂不朽。
4、Nimmer氏關於公開權的論文
Frank法官創設了以保護人格特征上財產價值為內容的公開權之後，即有人撰文指出此為壹種理論上的創新 。公開權之所以能夠存活，繼續成長，則應歸功於Melville Nimmer氏於壹九五四年所發表的“公開權”論文 ，其對“公開權”發展的重要性，猶如Prosser論文對Warren及Brandeis二氏所創隱私權壹樣，具關鍵性的影響力。Nimmer氏當時為好萊塢派特蒙電影公司（Paramount Pictures Corporation）法律部門的律師，立即認識到Haelan案判決對娛樂界的重要性，乃在該篇劃時代的論文，提出四項論點，肯定Frank法官所創設的公開權：不可讓與的隱私權不足保護人格特征上的財產利益。不正當競爭（unfair competition）亦難以保護此種財產利益，因其欠缺競爭的要件（competition requirement）。?公開權的創設，使法律更能符合社會需要。?肖像、姓名等人格特征所體現的商業上利用價值，系來自個人耗費心力的投資及努力，使其取得對此商業上使用利益，實符合普通法的基本理論及洛克（Locke）勞力說理論。Nimmer氏提出了壹句常常被引用的名言：“But although the concept of privacy which Brandeis and Warren evolved fulfilled the demands of Beacon Street in 1890, it may seriously be doubted that application of this concept satisfactorily meets the needs of Broadway and Hollywood in 1954.” 〔Warren及Brandeis所開展的隱私權概念雖然符合Beacon街在壹八九○年代的要求（註：Beacon街系Warren及Brandeis等所居住波士頓上流階級的住宅區），但其此項概念的適用能否滿足百老匯及好萊塢的需要，誠有疑問。〕
（二）公開權的發展及現況
1、美國聯邦最高法院判決：Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.（1977）
在Haelan案創設公開權之後，美國各州法贊成者有之，不采納者亦有之，意見分歧。對公開權的發展發生關鍵性影響的是美國聯邦最高法院壹九七七年Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.案的判決。本件原告於俄亥俄州的壹個博覽會作所謂“human cannonball”（人體炮彈）的表演，即將自己從炮彈車中射出，而掉落於前面200尺的網中，整個表演過程約15秒。原告事先表示禁止任何錄影或傳播。被告認其表演系博覽會新聞的壹部分而加以播放。被告主張該電視臺非法侵占其職業上的財產（an unlawful appropriation of professional property），應負損害賠償責任。本件上訴到美國聯邦最高法院，此系該院對公開權第壹次做成判決，其裁判要旨有三：
首先，肯定壹個被確認的法律原則，應區別壹個以保護個人感情、思想等的隱私權，以及壹個以保護個人特征財產價值為內容的公開權。
其次，公開權之所以應受保障，乃在激勵個人從事投資，得收取其努力的報酬，與個人感情的保護，實少關聯，乃獨立於隱私權外的壹種類似於專利權或著作權的權利。
再次，本件所涉及的是壹種現場表演，攸關個人職業生計，仍應受公開權的保障。
2、發展現況
在Zacchini案公開權獲得美國聯邦最高法院首肯之後，更為許多州法所采取，迄至目前，在普通法上承認公開權的，有11州（包括如喬治亞、密西根、紐澤西等），立法加以承認的，有19州（包括加利福尼亞、紐約、華盛頓等） 。在學說方面，關於公開權的論著，數以百計，其中最具權威的著作系J. Thomas McCarthy的巨著The Right of Publicity and Privacy（New York，初版，1999；第三版，2000），上下兩冊，集判例學說資料的大成，可供參照。關於公開權的保護內容，各州法院的見解未盡相同，以下論述系參照具代表性的法院判決及學者通說而為說明 。。。。