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戰國時法家思想和現代法治思想不同點

試論先秦法家思想與現代法治思想的異同

主要思想:

壹、從法治思想的本質上來講,中國的歷史上沒有出現過“法治”,中國的歷史就是壹部帝王將相史。韓非的法家思想更多的是壹種政治構建,他所提出的“法、術、勢“相結合的體系,將君主利益置於核心地位,所以從法律中獲取最大利益者只能是君主;官僚貴族根據社會等級的差別亦從法律中獲取不同的利益;平民——社會中最廣大的階層從法律中所得到的只是或幾乎只是義務。我們不能忽視這樣壹個事實:在古代社會中,法制越縝密,君主的權力就越大,平民失去的利益和自由就越多。也許正是因為法家的“法治”將民眾置於敵對的位置,法制才成為大多數人的桎梏,人們也才格外的反感“法治”而推崇儒家的重禮輕法思想。明末清初啟蒙思想家黃宗羲曾批判專制制度的法是維護壹家壹姓利益、而將天下人之利盡歸於君主壹人的“壹家之法”;黃宗羲主張建立“將天下之利歸諸天下之人”的“天下之法”——這是中國思想家對法家“法治”最徹底的批判,從中我們依稀看到中國啟蒙思想對法的新的認識。

而***產黨直至中***十五大才提出”以法治國“,而且究其根本,沒有壹個國家的法治是靠黨派來提出並執行的。

二、那麽,今天的中國面臨哪些法治困境呢?首先是司法不獨立。這主要是因為政治改革未能取得突破引發的困境。其次是立法權事實上交予某壹沒通過國家註冊的黨派,這本身是違法的行為。再者,是出現有法不依、執法不嚴、違法看對象糾查。比如說壹個妓院的老板被判處無期徒刑,而壹個貪汙幾十億的官員卻只判二十年。這未能體現法律面前人人平等的原則。最後是司法不公正的問題。司法不公正主要來源有二:壹是司法機關的經濟不獨立,掌握在政府的手上。本來,司法的主要目的中有壹個是限制政府的權力,但現在經濟掌握在政府的手上,限制的權限就會大打折扣。因此,國家應該開設專門的司法資金,用來擺脫司法部門經濟受控的事實;二是缺少監督機關。缺少監督就會導致冤假錯案的發生,中國的司法太缺乏監督部門的管制。

OUTLINE:

壹、相同點:均提倡“以法治國”

二、不同點:壹是社會背景不同。二是主體對象的不同。 三是目的不同。四是本質思想的不同,這也是最重要的方面。韓非提出了以法治為中心,法、術、勢相結合的政治思想體系。法,就是統治者公布的政策、法令、制度,前期法家代表商鞅首先提出“法”治的主張。韓非子強調治國要有法治,賞罰都要以“法”為標準。法是整個社會的行為準則和規範,任何人都不能獨立於法外。韓非子說:“法不阿貴,刑過不避大臣,賞善不遺匹夫。”也就是說,在“法”面前,不存在貴族和平民之分。“術”就是國君駕禦群臣的權術,由國君秘密掌握,使得大臣們摸不清國君的心理,不敢輕舉妄動,背後搞鬼。“術”最先由申不害提出。但韓非子認為,申不害重術不講法,往往造成新舊法令相互抵觸、前後矛盾;商鞅重法不講術,則難於對官吏察辨“忠”和“奸”,導致國君的大權旁落於大臣之手。所以韓非主張“法”和“術”必須結合,二者缺壹不可。同時,韓非子還認為,“勢”就是國君占據的地位和掌握的權力,也是統治者實行統治的必要手段之壹。“勢”的理論最終是由慎到提出的。韓非子吸取了這壹理論,他認為,要推行法令和使用權術,必須依靠權勢;沒有權勢,既使是堯這樣的賢明君主,連三戶人家也管理不了。因此,韓非子提出“抱法而處勢”的主張,認為只有穩固地掌握了權勢,才能有效地推行法和術。

三、主要介紹現代西方的法治思想:

起源於西方的法治思想是當代法治思想的起源。西方學者認為,人天生是自由的,但又需要壹套法規以維持社會秩序,因此創立了法律,並建立了負責執行法律的公***機構(政府)。政府和人民在法律層面是對立的:政府的權力越大,人民的自由就越少。

壹般認為,近現代西方法治理論的奠基人是十九世紀英國法學家戴雪。戴氏在他的《憲法性法律研究導言》中第壹次全面系統地闡述了法治概念,他認為法治至少有三層含義:壹、人人皆受法律的統治而不受任性統治;二、人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄,無人可以淩駕於法律之上;三、憲法為法治的體現或反映,個人權利乃是法律之來源而非法律的結果。

無庸諱言,作為人類思想壹項巨大成就,現代法治理論是以十七、十八世紀歐洲古典自然法學為思想基礎的,因此,在探討憲法和法治之前,我們有必要了解自然法學及其理論形成。自然法學最早可以追溯到柏拉圖的理念論、亞裏斯多德的自然正義論和斯多葛學派的自然法思想,而系統闡述這壹思想的是西塞羅。西塞羅認為存在壹種永恒的、普遍的自然法則,任何國家和制定法都必須遵循。這壹思想為後來的格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭等思想家所繼承,他們在此基礎上建造了完整的、系統的自然法學說,主要包括天賦人權、社會契約、人民主權、分權制衡、法治和最高法思想等。

憲法究竟是怎樣產生的呢?自然法學家認為,在國家和政府產生以前,人類生活在壹種自然狀態之中,正如黃宗羲所稱的“人各自私也,人各自利也”。人們在自然狀態下享有各種權利並受到人類理性所演繹的自然法的尊重,這些權利包括生命權、自由權、平等權、財產權和反抗壓迫權等,是每壹個人與生俱來的、不可剝奪的權利。之所以產生國家,是因為人們為了保護這些自然權利、相約***同建立防禦或提供公***服務,於是大家訂立契約,組織政府,這樣國家就產生了。這個“契約”就是憲法,“契約”的產生就是憲法的誕生。對此,美國法學家路易斯·亨金在《民主、憲政和對外事務》中有更加明確的表述:“壹個合法的政治社會應該基於人民的同意,這種同意應在人們為建立政府而達成的社會契約中反映出來,這種社會契約通常采取憲法的形式

誠然,社會契約論只是自然法學者對國家和政府產生所做的壹種假設,其目的是為了說明憲法和法律的性質。既然國家和政府是公民協定成立,作為國家和政府成立的依據,憲法在本質上乃是公民之間的協議。表面上看,社會契約說的是人民建立政府的方式,實質上可以深入到國家、政府權力的性質、來源、地位等。

在盧梭等人的社會契約論中,人們為了組織政府,其自然權利根據自願原則實現了第壹次分離:壹部分由公民自己保留成為社會政治生活中的基本人權,壹部分交給國家行使轉化為國家權力,即公***權力。這樣就不可避免地得出現代法治理論的兩個基本前提:壹、國家權力是人民通過契約授予的,是公民權利的派生物;二、公民權利先於國家權力並制約國家權力。因此,憲法的目的:第壹、保障公民基本人權不受外來侵犯或政治權力侵害;第二、規範和約束政治權力,使政治權力在人民的授權的範圍內按照法定的程序行使。

承認國家權力為人民所有,並且為人民服務,是法治理念的思想基礎。有人要問:為什麽限制政府權力?回答是:政府權力本來是有限的,因為人民給了它多少權力它才有多少權力。大家知道,現代西方法治精神根本之處就在於限制政府權力。美國學者哈耶克說:“法治意味著政府壹切行為受制於確定的、事先公布的規則,這些規則使確定地預見政府在既定各種情形下如何使用其強制力成為可能,並在此預見的基礎上規劃個人事務。”就是說,政府權力並不是無限的,而是要受到事先公布的規則(即法律)的嚴格限制,決不允許超越法律的規定。英國學者萊茲說:“法治意味著壹切政府行為必須具有法律依據,必須被法律所授權,同時人們應當被法律統治,並服從法律。”可見,法治首先強調的是約束政府權力,然後才是約束老百姓。

應該說,現代法治的目的不是要取消或否認政治權威,而是強調以法律確定國家政治權力並對國家管理者進行限制,使政治權力受到法律的限制,然後再通過法律或憲法的認可把這種權力轉化為合法的政治權威。因此,法治並不是要損害或者削弱政治權威,而是要將政治權力納入法制軌道,不致使政治權力過度膨脹或濫用而侵害個人權利。

限制政府權力也不是要損害政治權威,更不是要取消政治權威。萊茲曾提出,法治有兩個基本價值:壹、排除專制權力;二、對個人自由的保護。第壹個價值我們不難理解,第二個價值則體現了法治的第二個基本精神——對公民基本權利的保護。可以想象,假如政府沒有合法的權威,不能令行禁止,就談不上對公民權利的保護,也就違背了人們建立政府的目的。

在現代西方,隨著新自由主義思潮的興起,個人權利已被提到了至高無上的地位,對個人權利和自由的保護被普遍視為國家和政府的神聖職責。正如愛德華·科爾文所說:“並不是因為憲法提到了這些權利它們才是基本的,相反它們是基本權利,所以才寫在憲法中。”因此,沒有合法的政治權威,要保護憲法中的這些基本權利、實現政府執行公***事務的職能,是難以做到的。