1、主觀危險說:認為行為人實施行為時只要主觀上自認為其行為有侵害法益的危險,即可定罪。這就是妳說的,甲又殺人故意,即使射擊稻草人,也是故意殺人未遂。這個學說的源頭主要是特殊預防主義。但是按照這個觀點,行為人誤以為白糖是砒霜,用白糖毒殺被害人,這樣的行為也構成故意殺人未遂。這種觀點有擴大打擊面之嫌,爭議很大。
2、客觀危險說:認為行為人的行為必須客觀上有侵害法益的危險才能定罪。即張明楷所持的觀點——射擊稻草人實際上沒有任何危害性,所以不能定罪處罰。w兩手插兜所舉例的”迷信犯“之所以不構成犯罪是因為它屬於手段不能犯,而射殺稻草人是屬於對象不能犯,這個和我們所討論的三種學說的方向不太壹樣,我主要是從三種學說的角度來分析危害法益的認定問題。
3、主客觀壹致說:行為人實施行為時從主觀上有侵害法益的故意,從大眾認知的角度看,也認為其行為當時具有法益侵害性,則行為人構罪。舉例:行為人和圍觀群眾都認為行為人手中的槍支有子彈,行為人將槍支對準被害人頭部開槍,結果槍支無彈。按照主客觀壹致說,行為人構成故意殺人罪。這個折中觀點目前較為主流。(稻草人如果從第三人角度來看確實是人,那麽甲故意殺人未遂)
張明楷持客觀危險說,並且在刑法學第四版當中花了大篇幅批駁了主客觀壹致說。具體的我記不太清楚,只記得兩點:首先,該理論不科學(我記得我當時看到這句話時笑死了,壹下子就想到了網絡流行的““這不科學,壹定是我打開的方式不對”);其次,所謂的大眾認知的角度,不僅難以確認,更可能淪為裁判者的認知。