以下哪壹項不屬於特殊的法律制度

在第二次世界大戰結束後至60年代中期以前，整個發展研究和發展實踐幾乎無壹例外地都受到現代化理論的巨大影響。這個理論認為，在人類社會的發展史上，由傳統型社會向現代型社會轉化是壹條基本的社會發展規律，無可回避；西方發達國家如今已處於現代社會之中，而廣大第三世界國家則處於落後的傳統社會；因此，第三世界國家要實現發展，就必須走西方發達國家已經走過的發展道路，向發達國家看齊，而為了加快這壹發展進程，從西方發達國家引進先進的物質、技術、制度和價值觀就成為十分必要的事情。因為只有這樣，第三世界才能打破傳統的束縛，走出其封閉落後狀態，迅速向現代化社會邁進。很明顯，現代化理論是以西方發達社會的發展歷程為唯壹標準的社會發展模式的，立足於西方發達社會立場並以之為中心的壹種社會發展理論。在這裏，現代化理論本身又是以社會進化理論為基礎的，單壹的、直線型社會演化過程成為社會發展的“鐵”律。60年代中期以前的絕大部分法律與發展研究學者，毫不遲疑地全盤接受了現代化理論及其進化論“鐵”律，並循著現代化理論的思維邏輯而從法律的角度進行了有關法律與社會發展的關系模式的推演。他們壹致認為，在社會發展中，法律扮演著非常重要的角色，發揮著十分重要的作用，即“盡管在強調的重點和視角上存在不少差別”，但從事法律與發展研究的許多學者“還是***享了這樣壹個***識：法律改革在廣大不發達國家的經濟和政治發展中將扮演壹個主要角色，而且，這種改革的方向應該由這些不發達國家的法律制度來決定，而這些法律制度又應該基本上與西方世界的法律制度相似。”於是，這種改革觀念要求“將西方發展出來的那些制度和思想觀念轉動到第三世界，以期產生出融經濟、社會和政治為壹體的發展。”[1]顯然，在這裏，法律與發展研究學者是比照現代化理論和社會進化論，提出或者隱含地闡發了法律現代化理論和社會進化論的，因為，他們認為，法律的進化是或者可能是和社會的演化同步進行的。於是，在此基礎上設計和構想法律改革措施，便成為可能。因此，我們首先來看壹看進化論與法律現代化理論。1.進化論與法律現代化理論及其實踐——法律移植按照L·M·弗裏德曼教授的說法，法律進化理論的產生甚至要早於達爾文。他認為，19世紀法律進化論的著名人物當首推亨利·梅因，在其名著《古代法》中，他論證了法律制度的確是在—定的模式或次序下發生變化的。在從第壹部羅馬法典《十二銅表法》到19世紀的英國法這壹幅逐漸的漫長的歷史畫卷中，他能夠看到這種模式。但梅因並沒有把這壹模式看成壹個按照統—步調與單壹方向行進的單壹的發展直線，其發展也有曲折反復。他認為，早期的法律是家長式的，家庭是權利義務的基本單位，壹個人的義務和權利取決於他的家庭身份。在這種法律生活中，壹個人的身份決定著其社會地位和法律地位。隨著社會的發展，個人逐漸擺脫了家庭的束縛，個人義務也成長起來，個人取代家庭而成為民事法律所關註的對象。他認為，在這壹過程中，取代身份而成為社會組織的基礎的乃是契約。他說：“我們似乎已經穩步地邁向了這樣壹個社會秩序階段；所有的法律關系都產生於單個人的自由約定。”他認為，現代社會是建立在個人成就基礎上的，而對成就、契約和個人的強調，則是經過幾個世紀的演化的結果。由此，梅因提出了其名言：“迄今為止的所有進步社會的運動，乃是壹個由身份到契約的運動。”而法國社會學家杜爾克姆在其《社會勞動分工論》中也討論了早期法（primitive）的性質，暗含著法律發展理論。他認為，在早期社會，基本上不存在或者只有很少的社會分工。社會連帶（socialsolidarity）是“機械的”，規則和規範被社會***同擁有，並因此而把社會粘接在壹起。對這些規則或規範的違反威脅到社會連帶的真正基礎，從而構成犯罪。所以，早期社會的法律大多是刑法，極其簡單，其機構也是非專業化的，強制執行法律是整個社會或直接代表整個社會的機構的責任。相反，現代社會紮根於“有機連帶”（organicsolidarity）之中，這是壹個復雜的以廣泛的勞動分工為特征的社會。現代法律和現代社會的實質，乃是社會秩序的不同部分的彼此依賴。因此，契約是現代法律的主要關註點，它是產生現代社會的各種復雜關系的工具。法律懲罰也因而是民事的和“補償性的”（restitutive），其意不在懲罰，而是達到“單純的恢復原狀”（simplereturninstate）。為了校正經濟的或契約的不平衡，社會發展出了各種專業化的法庭和機構。德國社會學家馬克斯·韋伯也是從進化論的立場來看待法律發展問題的。他認為，作為現代社會，西方世界的確與非現代世界存在著裂痕（acleavage）。他認為，現代的、西方的、資本主義的社會，與所有其他社會的壹個主要區別在於，現代資本主義社會具有理性特征，它滲透於西方生活的所有方面——宗教、政府與經濟生活之中。因此，“理性概念也是理解現代西方法律是如何區別於所有其他法律制度的壹把鑰匙（key）。”韋伯認為，制定法律（Lawmaking）和發現法律（Lawfinding）可能在實質上或者形式上是理性的，也可能在實質上或形式上是非理性的。當其用來意指不能“為理智（intellect）所控制”的東西時，法律過程便是“形式上非理性的”。他認為，訴諸於神諭、制定《十誡》（TheCommandments）的過程，都是形式上非理性的例子；通過決鬥裁判和神裁法（Heal）均是解決爭端的非理性方式。相反，“理性的”制定法律與發現法律遵從壹般原則和規則。判決並不單純地以特定案件的各種具體因素為基礎，也肯定不是建立在魔術（magic）與胡言亂語之上。形式合理性，作為“法律的壹種特別職業性的、合法的和抽象的方法”，是現代法律世界居於支配地位的特征。現代法律既是形式的又是理性的，也就是說，它考慮的“僅僅只是案件事實的那些清楚明白的壹般特征”，它明確地建立在壹般原則基礎上。在形式理性的法律當中，“各種事實的若幹相關法律特征是通過對其意義（meaning）的邏輯分析而被揭示出來的。”只有這樣，“在各種高度抽象的規則形式中，明確而固定的各種法律概念才得以形成和運用。”韋伯認為，理性的法律制度是普遍性的，而非理性的法律制度則是特殊性的；理性的法律制度是契約取向的，而非理性的法律制度是身份取向的。在其著作中，韋伯並沒有明確地指出理性優於非理性，或者非理性是正義的壹種比較低級的形式。然而，既然它缺乏可預測性這壹品質（quality），非理性就不能被推定為壹般原則。總之，非理性不能適應商業化的、科層制的、資本主義的現代世界的需要。他認為，現代法律是理性的，而古代、前現代和早期社會社會的法律顯然是非理性的。現代法律與前現代法律之間的基本區別在於其理性的範圍和程度方面存在著許多差異。[4]帕森斯則把韋伯的法律進化論推進了壹步，論述了作為現代法律之標誌的壹般法律制度的性質和特點。[5]總之，韋伯和帕森斯“都論證了壹個理性的、普遍性的、部分自治的法律制度，對於歐洲和英國的資本主義的產生至為關鍵，而具有這些品質的法律制度在很大程度上又是基於與經濟無關的壹些原因而在這些地方發展起來的。”既然如此，那麽，“提出這樣的看法可能就不會是毫無道理的，即，那些現代法律被引進其他國家後能夠產生大致相似的效果。”於是，法律與發展研究學者根據現代化理論和進化論及其在法律方面的適用，把自己的工作確定為：“（1）確定‘現代法律’的特點；（2）具體說明第三世界法律體系和文化的非現代方面；（3）尋求改變第三世界法律體系的方法，從而使它們真正‘現代化’”。[7]加蘭特依據最近壹個世紀各工業化社會的法律制度狀況，列舉了“現代法律”所具有的11個方面的特征。[8]特魯貝克對法律與發展研究中的法律現代化理論和法律進化論作了全面考察，並以“現代法律的核心觀念（thecoreconceptionofmodernlaw）”予以總結。特魯貝克指出，這種核心觀念“把現代法律視為發展總過程中出現的壹個特殊的社會過程。”在它看來，“現代法律具有三個主要特征：它主要是壹個規則系統；它是壹種有目的的人類行為形式；而且它也是與民族國家（nation—state）同時產生而又自治於民族國家的壹部分。”法律現代化理論與進化論的鼓吹者們相信，任何社會若要持久存在，就必須具有容納個人自私傾向並對集團沖突加以控制的某種系統或過程。而現代社會主要是通過法律，即通過規則而獲得某種秩序。沒有這樣的規則，現代社會將不能存在。因此，現代化或發展必須將這種社會控制制度化。法律與發展研究中的現代化論者認為，在與傳統社會各種社會秩序化過程的比較當中，可以更清楚地看到現代法律的性質。在傳統社會，行為模式是由壹些主要的社會集團如村莊、家族或部落來明確限定和維持的。結果，規範性的規定（prescription）隨著地理位置和社會地位（situation）而變化：每個村莊或部落都有不同的“法律”，適用於權貴（lord）的“法律”對於農奴或市民（burgher）並不發生效力。相反，“現代法律是由壹般性規則組成的，並由專門機構普遍地、無差別地適用於所有地區和所有社會階層。同時，現代法律也是相對自治於其他規範性命令的。”這樣，壹個單壹的（統壹的）、超越性的（superior）社會實體——現代法律制度（體系）——取代了村莊或部落在社會控制中的地位。他們認為，目的概念也是現代法律與傳統社會秩序化的重大區別。壹般說來，傳統社會的各種規定（prescriptions）是從歷史和習慣之中形成的。相反，現代法律是有意識的和理性的，而且既然它已經被有意識地建構了起來，那麽現代法律就必定具有某種自我意識到的目的。然而，現代化論者認為，現代法律的目的觀的含義比這還要廣泛。現代法律可以被視作為壹種工具，通過這種工具，可能會達到各種可能的社會目標，因此，它不僅僅只是從傳統的規範和價值的束縛下解放了人，而且它也帶給了人們某種手段以形成（shape）他生活於其中的世界。所以，法律的目的觀具有強烈的工具性：它認為，社會生活能夠由某種社會願望（socialwill）形成，例如，壹個現代化的精英集團可以通過制定頒布法律並加以強制執行而引導（bringabout）發展。不僅如此，現代化論者還認為，“雖然目的和規則是必要的，但這還不是可行的現代法律制度的充分（sufficient）條件：這樣的法律只有在其本身服從於國家的有組織的力量時，才能對社會秩序施加影響。”因此，“沒有壹個強大的、相對中央集權化（centralized）的國家，法律規則將既不會形成又無力決定社會生活。它們將僅僅只是紙面上的人工制品，既無力抑制沖突，又沒有能力達到有意義的目標。”由於法律必須在有壹個強大的國家存在的情況下才“有效”，因此，法律的存在也強化了國家的權力。國家創造出了規則系統、法院和其他機構以制定、適用和強制執行法律、現代法律的出現取代了各種地方性的、“特殊的”以及傳統的力量，並因此而成為國家取代社團的或傳統的權力（authority）的工具。現代法律的理性化與普遍化也加強了國家的力量。總之，現代化論者依據進化論所得出的結論是，現代法律是現代社會的必須伴生物，只有現代法律才能促進社會發展，傳統社會要向現代化社會發展，是決不能依靠傳統法律的，必須首先進行法律制度的改良，實現法律的現代化。正如格林伯格所指出的：法律現代化學說“把現代法律看作是工業化（隱含地假定發生於壹個資本主義經濟框架之內）的壹個功能先決條件，就如同電子供應和會讀書寫字壹樣。通過提出壹系列穩定的前景（expectations），它認為，現代法律能夠促使國內投資從短期投機（speculation）轉向長期的生產性投資，並通過為私人企業家提供比其在傳統法律制度下所能得到的更大的確定性，來激勵經濟，並限制國家對私人經濟的幹預。通過提供非國有化保證，以及針對懲罰性（confiscatory）稅收、進口限制和利潤匯出限制等的保證，現代法律也能夠鼓勵外國投資，並因此而刺激資本和技術的引進。如果工具性地考慮問題.那麽，通過稅收政策、社會福利措施等方式而調整信貸、土地使用權、外匯交易、進出口活動與工資，法律也能夠引導或者產生出對於國家的經濟發展有利的經濟活動。”與此同時，現代化論者認為，由於傳統法律“保持了太多的傳統價值”、“缺乏工具性取向”，也沒有“足夠的彈性以發展出為工業化經濟所需要的新的法律”，因此它“太缺乏可預測性”、“不能為投資者提供安全感”，所以傳統法律對社會發展不利。由此不難看出，現代化論者在這裏運用了壹種主觀的反推方法以獲得其結論。他們首先認為西方發達國家是現代社會，其法律當然是現代法律；非西方世界特別是第三世界是傳統社會，其法律當然是傳統法律；既然對此沒有疑義，那麽西方法律的性質和特征便自然是現代法律的性質和特征，而西方“現代”法律的性質和特征的反面便肯定是非西方世界，特別是第三世界的傳統法律的典型性質和特征。對此，特魯貝克壹針見血地指出法律與發展運動的學者曾經怎樣確定什麽是‘現代法律’的基本屬性呢？他們的出發點是壹個非常基本的設想，即亞洲、非洲和拉丁美洲的法律體系不是真正‘現代的’。這個結論之取得壹部分根據先驗的理由（如果這些國家不是現代的，它們怎麽可能有現代的法律體系呢？）。但是，同西方法律進行令人反感的比較支持了這種設想。從事法律與發展研究的西方學者，拿他們自己的制度與第三世界的做比較，發現了第三世界非常缺乏[西方的制度]因為它[同西方]是不同的。由於所觀察到的不同被視為缺乏法律‘現代性’的證據，因而人們大概可以說，第三世界的法律體系——現在被稱為‘前現代的’——正在妨礙國家實現現代化的努力。”於是，“法律與發展運動的學者寫了大量的研究論文，證明第三世界法律的施行失敗，妨礙了它們改變社會和改革經濟的努力。有關缺乏現代法律體系阻礙著第三世界發展的結論，使得那些學者支尋求‘法律現代性’的基本原則。他們從西方法律自身找到了這些原則；並寫了許多著作，說明為什麽和從什麽角度看，美國的或者推而廣之地講西方的法律傳統是更加‘現代的’，以及怎樣才能把法律現代性的基本特征從西方轉移到第三世界”。