對於法和自由的關系，先哲們有過許多至理名言。古羅馬法學家西塞羅說過："為了得到自由，我們才是法律的臣仆。近代法國啟蒙思想大師孟德斯鳩進壹步指出：" 自由是做法律所許可的壹切事情的權利；如果壹個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他人也同樣會有這個權利。 " 馬克思對此則闡述得更為明確，他說："法律是肯定的、明確的、普遍的規範，在這些規範中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決於個別人的任性的性質。法典就是人民自由的聖經。" 可見，人們要獲得真正的自由，就應該學習法律，掌握法律，以法律來規範自己的行為。法律基礎課正是壹門幫助大學生掌握法學的基本觀點和法律的基本知識的課程。
論法律傳統在法律現代化過程中的作用
摘要法律現代化是壹個世界性的普遍現象，法律發展的國際化和本土化是這壹過程中不可分割的兩個側面。傳統法律是前近代以前的古代法律。傳統法律資源在法律現代化進程中具有重要的地位和作用。各國在法律現代化過程中都十分註重選擇、轉化和利用傳統法律資源。中國的法律傳統源遠流長，具有復雜性和多樣性的特點，存在著許多有待人們發掘的歷史遺產。中國的法律現代化必須對傳統資源給予充分的重視，在不犧牲法治根本價值的前提下，篩選傳統法律的良性因素並將其創造性地轉化。
關鍵詞法律傳統 法律現代化 反思
壹、法律傳統資源[1] 界說
（壹）關於“傳統”
什麽是傳統？傳統在歷史之流的滾滾風濤中形成，壹個古老民族的歷史傳統，總給人以混茫幽遙的印象，似乎無比豐厚，而又無從把握。據徐復觀先生的考證，“傳統”壹詞在中國典籍中最早出現於《後漢書.東夷傳》。[2]但所指的只是統治者的權位繼承，與今天所講的“傳統”相去甚遠。中國過去有“道統”的名詞，但也不等於傳統。傳統這個詞，系從英文“tradition”翻譯過來的，而“tradition”又來自拉丁文“traditio”，其次根“tradere”的含義是“引渡”，是壹件東西從壹個人傳到另壹個人的意思。E.希爾斯認為，傳統意味著許多事物。就其最明顯、最基本的意義來看，它的含義是世代相傳的東西（tradium），即任何從過去延傳至今的東西。[3]關於什麽是傳統，還有很多觀點，在此不壹壹列舉，本文贊同對傳統的特殊限定，即它指稱得是“壹種前近代社會文化成果的總和，具有相對穩定、內部和諧壹致的系統的特質”。[4]
（二）關於法律傳統
本文所說的法律及法律傳統是從廣義的角度來理解的。狹義上，法律僅僅是法律條文與法典;而廣義上的法律及法律傳統包括那些實在法、法律程序以及法律的觀念和法律傳統的思維與價值判斷的標準。法律傳統可以理解為在現代社會還在發生作用的，古代法律體系中有生命力的法律文化傳統。它應該是壹個歷時性概念，不僅存在於古代社會中，而且存在於現存社會之中，是由傳統法律生長和演化而來的對現實社會仍發生作用和影響的未曾間斷、不斷延伸的法律文化和精神。而傳統法律則是壹個歷史性概念，時間上主要是指前近代。傳統法律資源就是所有前近代法律成果的總稱，是壹個國家法律發展的根基。壹定條件下，傳統法律可以轉化為法律傳統。
二、關於法律現代化
（壹）現代化衡量的標準
關於現代化的概念，不同的學者曾經從不同的角度作了界定。
1.C·E·布萊克試圖從歷史發生學意義上對現代化加以理解，認為現代化壹詞指的是“近幾個世紀以來，由於知識的爆炸性增長導致源遠流長的改革進程所呈現的動態形式。現代化的特殊意義在於它的動態特征以及它對人類事務影響的普遍性。它發軔於那種社會能夠而且應當轉變、變革是順應人心的信念和心態。如果壹定要下定義的話，‘現代化’可以定義為：反映著人控制環境和知識亙古未有的增長，伴隨著科學革命的發生，從歷史上發展而來的各種體制適應迅速變化的各種功能的過程”。[5]
2.以研究中國現代化問題著稱的G·羅茲曼繼承布萊克的方法論原則，強調要把現代化看作是壹個在科學和技術革命影響下，社會已經或正在發生著變化的過程，是人類歷史上社會變革的壹個極其戲劇性、深遠的、必然發生的事例。[6]
3.M·J·列維則從社會結構功能主義的立場出發，把現代化視為整個人類社會的壹條普遍發展道路，指出“現代化畢竟是社會現實中的希望之星，是前所未有的生活方式的飛躍。現代化是社會唯壹普遍出路。”[7]
上述種種關於現代化的觀點， “盡管側重有所不同，但都顯然包涵著這樣壹個判斷：現代化所謂壹個世界性的歷史進程，乃是從傳統社會向現代社會的轉變和躍進，是人類社會自工業革命以來所經歷的壹場社稷社會生活主要領域的深刻變革過程。”[8]“現代化首先是壹個變革的概念，是傳統生活方式極其體制向現代生活方式極其體制的歷史更替”；[9]“其次，現代化是壹個連續的概念。是壹個漫長的歷史發展和變遷的過程。”[10]
在筆者看來，現代性和傳統性並不是互相對立和排斥的極端狀態，在任何社會中都不存在純粹的現代性和純粹的傳統型。相反，現代化過程是壹個傳統性不斷削弱和現代性不斷增強的過程。每個社會的傳統性內部都有發展出現代性的可能，因此，現代化是傳統的制度和價值觀念在功能上對現代性的要求不斷適應的過程即：經濟領域的工業化，政治領域的民主化，社會領域的城市化以及價值觀念領域的理性化等方面的互動過程。
（二）法律現代化的含義
法律現代化就是指壹個國家的傳統型法制向現代型法制變遷的過程。在靜態方面，法律現代化意味著已公布的法律是體系完整、層次分明、結構均衡、規範協調、體例統壹，並且體現人民意誌、適應社會發展、代表人類前進趨勢的“良法”；在動態方面，其意味著法律“在任何方面得到尊重而保持無上的權威”。簡言之，法律現代化的目標是“法治”（rule of law）的實現。
三、法律傳統在法律現代化過程中的地位與作用
（壹）內發先行型國家
在現代世界的諸多法律傳統中，以大陸法系和英美法系的影響最為廣泛，而兩大法系在演進的道路上又都和羅馬法[11]不期而遇。所不同的是，兩大法系的代表性的國家對羅馬法卻采取了迥然不同的態度：作為英美法系的發源地的英國在很大程度上排斥羅馬法的影響，走上了較為獨立的法律發展道路，形成了以普通法為核心的壹種法律傳統；而以德法為代表的歐洲大陸的國家則采取吸收羅馬法的方式進行法律的現代化，形成了以羅馬法為底蘊的大陸法系。英德兩國實質上都是吸收了包括羅馬法、日耳曼習慣法在內的諸多先前法律成果的結果，英國吸收了大量的羅馬法的先進成分[12]，德國中也保留了許多日耳曼習慣法的合理內核。
1.英美法系——以英國為例：英國法律史學家霍茲豪斯認為:西歐國家法律體系的基礎，部分是羅馬法的殘余，主要的是由基督教神學家所調和的蠻族習慣以及教會所保存的羅馬法學家的政治與法律思想。從來源看，英國的法律傳統綜合了日耳曼因素、羅馬因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其碩士論文《英國法中的羅馬法因素》⑤中提出英國對羅馬法吸收方式與大陸國家的不同也可能是英國法獨立於羅馬法傳統之外的壹個原因。在普通法建立之初，法官們都是精通羅馬法的，布萊克頓就是壹例，他們在簽發令狀時受羅馬法的影響是難以避免的。但問題的關鍵就在於令狀和判例這壹普通法的發展方式。普通法以令狀為依據，以判例為表現形式，這使得更抽象化、將法律規則和規則的理由相分離的羅馬法只能溶於普通法之中，而無法以法律規範這壹傳統形式表現；另外由於又受制於普通法的思維方式，即便是專家也難以發現羅馬法的影響。而且法系之間最直觀的區別在於法律的表現形式和思維方式而非內容，這壹事實又強化了英國法的獨立地位，形成獨立於羅馬法之外的法律傳統。
（1）中央法院系統和巡回審判。11－12 世紀，在中央王權的不斷強化過程中，審判權也向中央集中。開始由國王及其政府巡回審判，但隨案件的增加和為了消除不定期巡回審判的弊端，逐漸形成了固定於威斯敏斯特大廳的三大王室法院，巡回審判在亨利二世時也進壹步制度化。他們的作用是統壹地方的習慣，形成了“王國的統壹習慣”，這是任何地方領主法院都作不到的。而且，密爾松認為，適用這些習慣的法院由地方法院轉為王室法院，使習慣的性質發生了改變，“王室法院……認為這些習慣只是壹些規則和抽象的權利，”習慣就變成了法律。這種將不成文的習慣轉變為法律，並用判決的形式固定下來的結果就是形成了英國自己的法律傳統。
（2）令狀制度。令狀是王室法院管轄權的依據，也即欲獲得王室法院（也即後來的普通法）的救濟，必須獲得令狀。而每壹令狀都是對壹種爭端的處理並包括相應的程序。
（3）陪審制。先前的陪審團是證明法律和事實的證人，他們為當時的巡回審判提供當地的習慣，為後來統壹全國習慣打下基礎。這裏指的是小陪審團，它是為取代神明裁判和決鬥法等落後的裁判方法而設的理性的審判方法。它的運用使王室法院吸引了更多的當事人，促使王室法院的管轄權不斷擴大，這是它對普通法發展的第壹個貢獻。另壹個貢獻是，由於陪審團不是上帝，而是由會犯錯誤的壹般人組成的，概括的證據則會誘導他們犯錯誤，這迫使法院改變以前概括的陳述和抗辯方式，使陪審團“在考慮事實的細節之後才作出”判決。這使得實體法開始產生。
（4）辯護士。辯護士是在王室法院固定和小陪審團產生以後出現的。當固定的王室法院建立以後，鄰人誓證就維系不下去了，從地方帶壹群鄰人到倫敦進行訴訟是不經濟的，於是倫敦就出現了壹批職業法律者。他們既非鄰人，其作用就不可能是誓證了。加上陪審團的世俗性（如上所述），於是他們的作用就是替原告詳細地而非概括地敘述事實，替被告壹句壹句地對原告的敘述進行抗辯。而每壹種抗辯都是以承認壹種規則為前提的，後來人就是從這些辯護士的抗辯中尋找法律規則的。[14]而令狀制度的復雜性以及選錯令狀的後果導致了辯護士的增加和專業化，最終形成了封閉的行會式的律師團體。
（5）法律文件。法律文件是對法律過程的記述，後來則成為法律教育的基礎和法律淵源的資料來源。第壹種是《令狀匯編》，由於訴訟必須以正確的令狀開始，而了解王室普通法也需要令狀知識，而此類書籍的大量存在又為令狀制度的固定化打下基礎。第二種是大法官的作品，其中以格蘭維爾和布萊克頓的最為著名。書的基本內容是關於令狀和判例的使用方法。第三種是《法律年鑒》，它記述了從訴訟以令狀開始到判決結束的整個過程，尤其是關於陳述和抗辯，它將陳述士陳述和抗辯中記錄下來，也即記錄了對案件適應的實體法。沒有人像羅馬法學家壹樣寫決疑作品之外的法律評述和體系化的教學用書，沒有將事實簡化成壹兩句話的評註，只有程序性的令狀和具體冗長的辯護辭。這些法律文件為法律教育提供了在當時法院中實用的法律知識；這些法律文件的內容又主要是對令狀和判例的評述，這促進了英國法律教育以及英國法律獨特傳統的形成。
（6）法律職業和法律教育。開始有法官而無法律職業，那時的法官是由教會人士擔當的，他們在更大意義上是行政人員；律師並不存在，但後來發生了變革。正如上文所說，由於抗辯和選擇令狀的復雜性和重要性，陳述士出現了，而且到十三世紀末在高等法院已成為壹種封閉性的職業，也即律師了。同時就有從這些律師中選拔王室法院法官的傾向，自十四世紀開始，這種做法已成為確定的習慣。統壹的英國的法律職業形成了。
（7）判例法。布雷克頓說：“不過，如果出現了相同的案件，就應該用壹種相同的方法來判決：因為從判例到判例比較好處理。”這種因素的作用是將書面形式固定的訴訟中體現的習慣法實質上作為了以後審判的法律依據，也即即使當時沒有太多的制定法，法官也可以從以前的判決中尋找到法律依據，而不需要考慮是不是自己按照公平觀念、或是吸收外來法進行判決。
（8）司法的變革。 這是對前面的壹個總結。在普通法開始的壹段時期，司法還只是行政的壹部分，解決問題時依然把問題看作整體予以解決，這使許多案件都需要大法官衡平權的特別處理；同時，法官們都是教士，深受教會法和羅馬法的影響。當上述幾點發生以後，律師出身的法官不再過多地依賴衡平，而是以前的令狀和判例，律師也依判例進行辯護。⑥當審判是依照法律而非衡平進行時，它的行政性就變成司法性了，普通法的傳統也開始形成了。總的來說，到了十三世紀前期布萊克頓的時候（或者更早），英國的王室法院已經正規化，令狀制度已經形成，特殊的學徒式的方法培養出來的律師和從律師中簡拔的法官形成了封閉的職業團體，判例開始起到了法律淵源的作用，可以說，英國普通法的傳統開始了。
2.大陸法系：從十二世紀開始，歐洲發生了壹場在歐洲法律史，乃至世界法律史上有重大影響的法律事件，即羅馬法的復興和羅馬法的繼受。羅馬法的復興指從十二世紀的意大利波倫亞大學開始，然後傳播於西歐大陸各國乃至英國各大學的研究優士丁尼的《國法大全》的學術運動。羅馬法的繼受，就壹般而言，指西歐各國將羅馬法吸收入本國司法實踐的活動；而在歐洲法律史上則特指德國對羅馬法的采納，雖然各國都承羅馬法復興之風，而將羅馬法吸收入本國實踐，德國受羅馬法的影響尤為深遠。它不僅廣泛繼受了羅馬法的制度和概念，還使德國的法學在羅馬法學的基礎上“科學化”，這不僅遠勝英國，即使同是大陸法系的法國等國家也大為不如。[15]羅馬法成為大陸法體系的根基。
（二）外發後進型國家
1. 中國：家產官僚制國家、宗教組織系統、以實質公道為核心的法律結構、以及以信念倫理和秩序追求為本體的儒教倫理構成了傳統中國社會與法律生活的基本要素。自五四以來，我們可以說是徹底地、完全地、整體地反傳統，這是中國在法律現代化的過程中特有的現象，壹直以來，在對待法律傳統的態度上就有很大的爭議，從清末禮教派[16]與法理派之爭中就可窺見壹斑。直至現在，學者們對法律移植與法律本土化這壹問題依然爭論不休。人們將“現代”與“傳統”完全對立，漠視傳統或有意地回避法律傳統，其弊端已逐漸凸現。在脫離固有傳統的條件下，建設現代法治，中國遇到的難題很多，正是因為我們對待法律傳統的態度，使我們幾乎面臨著尷尬的境地，正如有學者戲言“學習中國法律思想史，對我們來講，更像是學外國的法律思想史”。梁治平先生就認為：“中國當前法律基本制度源於西方，並不是土生土長的，而制度背後的那套思想觀念、行為卻是千百年來民族文化的壹部分，有其深厚的根基，決不是壹種政治或壹種社會力量在短時間內可以改變或清除的。盡管中國人引進西方法律制度已有近百年的歷史，單是透過他們的言行舉止不難察覺，實際上存在著另外壹套獨特的行為準則？”[17]哈耶克認為，那些長期被實踐證明對人類福利意義重大的社會制度，雖然都是人類行為的產物，但絕不是人類設計的產物（the results of human action but not of human design）。因此，必須從傳統法律中汲取營養，才能使法律現代化將康發展。壹些國家的學者在總結該國法律現代化的經驗時，也認為壹個重要的方面就是“保持和吸收其前現代的原則和制度”。[18]依筆者看來，在對待法律傳統這壹問題上，我們的態度需要深刻反思。
2.日本：憲政體制下日本天皇制的保留與維護體現了日本對法律傳統的寬容態度，在現代化的過程中，日本成功地把傳統與現代法律的精神融合為壹體。
日本學者青木順二在其《民族意識與傳統》壹文中說：“傳統壹定包含民族，民族也壹定包含傳統”。[19]每個民族都有屬於其自己的傳統，這既不是傲慢的資本也不是天生的恥辱。傳統活在我們的生活裏，我們也生活在傳統裏。因此，傳統法律在法律現代化中有著重要的作用。
首先，法律傳統是法律現代化的基礎與邏輯起點。
傳統壹經形成，即“化作千民萬眾生活方式的壹部分，並如同遺傳基因壹半，代代延續下來。”[20]法律現代化並非無本之木、無源之水，它的本原和基礎就是法律傳統。我們不能不正視法律傳統的存在，不能不仔細研究法律傳統，尋找法律傳統與法律現代化的契合點，在法律傳統的基礎上實現法律現代化。在這方面，英國的經驗值得我們註意。現代化研究的學者大都認為，英國人最善於“以傳統作為改造傳統的依據，同時又對傳統作出符合時代需要的解釋”。[21]在中世紀時，“英國王權的獲取和行使就在不同程度上受到習慣法、成文法以及賢人會議和議會的限制：王在法下、法律之上的憲法原則得以滋生和成長，有朦朧狀態變得比較清晰和不可動搖。”[22]正是在這些法律傳統的基礎上，“法治”原則才得以在英國首倡。
其次，法律傳統可以為法律現代化提供強大的智力支持，是法律現代化取之不盡的思想寶庫。
哈耶克認為，那些長期被實踐證明對人類福利意義重大的社會制度，雖然都是人類行為的產物，但絕不是人類設計的產物（the results of human action but not of human design）。因此，必須從傳統法律中汲取營養，才能使法律現代化將康發展。壹些國家的學者在總結該國法律現代化的經驗時，也認為壹個重要的方面就是“保持和吸收其前現代的原則和制度”。[23]
再次，法律傳統可以彌補法律現代化的漏洞，校正法律現代化的偏差。
壹般認為，無論中西法律傳統，其中均包含有較多的道德倫理因素，在法律現代化的過程中，由於人們將“現代”與“傳統”完全對立，漠視傳統或有意地回避法律傳統，其弊端已逐漸凸現。在我國，這種情況尤為明顯。自建國以來，盡管有很多觀念與習慣受傳統影響很重，但我們的態度可以說是完全拋棄傳統，把傳統看作是“封建殘留”，以至面臨更加尷尬的局面——信用缺失，道德滑坡等等，很多人把這些不良社會現象歸罪於市場經濟，在筆者看來，這種局面的出現更多是因為我們對待傳統的態度上。要改變這壹現狀，就需要在壹定程度上向傳統回歸。
最後，法律傳統可以凝聚民族精神，為法律現代化提供所需的集體認同。
綜上所述，傳統的法律可以經過創造性地轉換，轉化成為法律傳統，轉化為現代法律能夠吸收的養料與素材。
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