壹、問題意識與基本思路
關於先秦法家與現代法治的關系，學界的看法差異較大，甚至嚴重對立。譬如，有學者認為，先秦法家表達了壹種最低限度的法治概念，因為，“法家有關法的許多見解構成了當代中國法治問題的‘遺傳***業’。雖然不能把‘以法治國’作為現代法治概念加以使用，但它無疑是法治概念最基本、最重要的內容。法家的法思想與普世主義法治觀的某些觀點的異曲同工之處”，可以從多個方面體現出來，譬如，關於法律規則的看法、形式主義法治，等等。①這就是說，先秦法家思想與現代法治是相通的，有很多方面是異曲同工的。但是，另壹種觀點則認為，先秦法家與現代的法治甚至法律，根本就沒有任何關聯，“把法家思想與法律和審判聯系起來是錯誤的，用現代的術語說，法家所講的是組織和領導的理論和方法，誰若想組織人民、充當領導，誰就會發現法家的理論與實踐仍然很有教益，很有用處，但是有壹條，就是他壹定要願意走極權主義的路線”②。既然先秦法家與法律、審判都沒有什麽聯系，那麽，先秦法家與現代法治的聯系更是無從談起了。
應當如何理解先秦法家與現代法治的關系呢?它們之間到底有沒有關聯呢?對此，我們可以從兩個不同的視角來分析。壹方面，從現代法治的角度來看先秦法家，先秦法家表達的某些思想能夠為現代法治所吸納(詳見下文的分析)，先秦法家與現代法治之間，確實存在著壹些交叉地帶。另壹方面，如果我們從法家思想的角度、立場來看法治，則可以發現，當代中國興起的依法治國，在壹定程度上可以視為傳統法家的延伸。這就意味著，進壹步思考先秦法家與現代法治的關系，是壹個既有思想意義，同時也有現實意義的學術主題。
從先秦法家與現代法治的關系著眼，法家思想的演進歷程可以分為三個階段：先秦法家代表了法家的第壹期;20世紀上半葉，從清末至民國的“新法家”，是法家的第二期;20世紀中葉以來的法家，尤其是20世紀晚期以來日漸興起的“依法治國”，代表了法家的第三期。③多年來，學界較多地註意到了法家第壹期與法家第三期——關於先秦法家的研究文獻，以及關於新時期以來依法治國理論與實踐的研究文獻，可謂汗牛充棟。但對於法家第二期，則有所忽視。在法家第二期的代表人物中，既包括顯現的陳啟天，也包括隱匿的梁啟超。關於陳啟天的法家思想，學界已有專門的研究，④但從法家第二期的角度，研究法家思想譜系中的梁啟超，似乎還沒有引起學界的足夠重視。
二、梁啟超早年對法家思想的界分
梁啟超早年關於法家思想的界分，是他界分法家思想的第壹次嘗試。這次嘗試主要體現在1904年的《中國法理學發達史論》壹文中。這篇關於先秦時期法理學的論文，論述的焦點與軸心是法治主義。根據這篇論文的觀點，中國的法治主義萌生於春秋初年，鼎盛於戰國末年。其間，與法治主義對峙的思想主要包括四種：放任主義、人治主義、禮治主義、勢治主義，遺憾的是，這“四者皆不足以救時弊，於是法治主義應運而生焉”⑤。
其中，放任主義主要出於道家，道家的“無為”、“以不治為治”，可以概括為放任主義。禮治主義主要代表是儒家。至於人治主義，既是墨家的主張，也是儒家的主張。大致說來，梁啟超分述的多種“主義”，並不能與各個學派壹壹對應。因此，法治主義雖然是法家的主張，其主要思想也主要是由法家來闡述的，但是，法治主義並不是法家的專屬標簽，因為，勢治主義也是法家的主張，法家同時還闡述了勢治主義。
在法家學派內部，慎到是勢治主義的主要代表，管子則是法治主義的先驅。《管子·任法篇》稱：“君臣上下貴賤皆從法，此之謂大治。”就是關於法治主義的概括。《韓非子》也記載了很多法治主義的言論，譬如《韓非子·難壹篇》稱：“人主當事，遇於法則行，不遇於法則止。”也是對法治主義的正面表達。相比之下，《韓非子·難勢篇》則體現了法家內部法治主義與勢治主義之間的對立。顧名思義，“難勢”就是對“勢治主義”的責難與批判。
正是依據《難勢篇》，梁啟超對法治主義與勢治主義的關系進行了初步的界定。壹方面，法治主義與勢治主義具有壹定的相關性。因為，“法治必籍強制而始實現，強制必籍權力而後能行。故言法治者，動與勢治相混，幾成二位壹體之關系(法家以勢治立言者甚多，今不暇枚舉)”。這就是說，法治離不開以權力支撐的強制力，而權力與權勢沒有本質的區別，甚至是同壹個事物的不同側面。因此，法治主義與勢治主義總是混在壹起的，或者說，法治主義不能離開勢治主義而獨立存在。但是，另壹方面，法治主義並不認同勢治主義，“法家決非徒任勢者。且決非許任勢者，凡以勢言法者，非真法家也”⑥。梁啟超的這個論斷，對法家進行了限縮性的解釋：“真法家”是講法治的;講勢治的法家，以勢治立言的法家，並不是“真法家”。
這樣的判斷，與前面所說的“法家以勢治立言者甚多”，在邏輯上是相互矛盾的。按照“真法家”的標準，“以勢治立言者”並不屬於法家。但是，法家又包含了甚多的“以勢治立言者”。這種前後不壹的觀點，表明了梁啟超的價值立場：對法治主義的推崇。因為，正是在這篇《中國法理學發達史論》中，梁啟超提出了“法治主義，為今日救時唯壹之主義”的論斷。⑦這種唯壹可以依靠的法治主義，正是法家闡述的法治主義。由此可見，梁啟超在價值上偏好法家思想中的法治主義，排斥法家思想中的勢治主義。正是這種價值上的強烈偏好，沖擊了梁啟超在理論邏輯上的自洽：把主張勢治主義的法家排斥在法家之外，至少是排斥在“真法家”之外。當然，在寬泛的意義上，主張勢治主義的法家也可以歸屬於法家。由此，法家學派中，就存在著法治主義與勢治主義兩種不同的思想。而且，“法治與勢治之區別，甚明。勢也者，權力也。法治固萬不能舍權力。然未有法以前，則權力為絕對的。既有法以後，則權力為關系的。絕對的故無限制，關系的故有限制。權力既有限制，則受制於其權力下者，亦得確實之保障矣”⑧。概而言之，法治主義與勢治主義的區別在於：勢治主義的要義是權力之治、權勢之治，其特征主要體現為：權力是無限的、絕對的、不受限制的，這樣的勢治主義，大約可以等同於現代所謂的專治主義或極權主義。而且，在勢治主義的支配下，被治理者的權利得不到保障。與這樣的勢治主義相對應，法治主義的要義是權力受法的嚴格限制，法治主義也需要權力作為支撐。沒有權力及其強制性的力量，法治也不能存在。但是，在法治主義的支配下，由於權力受到了法的限制與約束，權力不能肆意行使，這可以有效地保障被治理者的權利。這些觀點，體現了梁啟超早期對於法家思想中法治主義及其對立面的界分。
三、梁啟超後期對法家思想的界分
1922年完成的講義《先秦政治思想史》，是梁啟超後期思想的定型化表達。在此書之第13章《法家思想》(以下簡稱《法家思想》)中，梁啟超對法家學派與法治主義進行了理論上的切割：“法家成為壹有系統之學派，為時甚晚，蓋自慎到、尹文、韓非以後。然法治主義，則起源甚早。管仲、子產時確已萌芽。其學理上之根據，則儒道墨三家皆各有壹部分為之先導。”⑨這就是說，法治主義與法家學派不能畫等號。法治主義是壹種淵源於管子的思想，作為壹個學派的法家，則是慎到、尹文、韓非時代才出現的。從法家學派的角度看，在“當時所謂法家者流中，尚有兩派與法治主義極易相混而實大不同者，壹曰術治主義，二曰勢治主義”⑩。換言之，法家學派的思想可以壹分為三：法治主義、術治主義與勢治主義。法治主義與其他兩派的差異可以分述如下：
1.法治主義與術治主義
法治主義與術治主義之間，是相互對立的關系。它們之間的對立緣於法與術是“相反之兩名詞”。概而言之，“術治主義者，其作用全在秘密”，與“編著諸圖籍布之於百姓”之公開而劃壹的“法”，其性質完全不同。術治主義的主要代表是申不害。“申子壹派，殆如歐洲中世米奇維裏輩，主張用陰謀以為操縱，戰國時縱橫家所最樂道，亦時主所最樂聞也。而其說為法家正面之敵。”(11)把中國的申不害比作意大利的馬基雅維裏，術治主義也可說是傳統中國的馬基雅維裏主義。這樣的術治主義，完全處於法治主義的對立面，是法治主義的正面之敵。
術治主義由申不害表達，關於法治主義的表達同樣見於《管子》、《韓非子》。譬如，《管子·任法篇》說“任法而不任智”，意思是，要實現國家治理，只能依靠法律，不能依靠計謀。《管子·明法篇》說，“威不兩錯，政不二門，以法治國，則舉措而已”。根據這句被反復引證的管子之言，現代學者得出的結論是：“法治者管子治術之主幹也。”(12)《管子·君臣篇》又說：“有道之君，善明設法而不以私防者也。而無道之君，既已設法，則舍法而行其私者也……為人君者棄法而好行私，謂之亂。”正是為了防亂，為了求治，《韓非子·有度篇》才提出“奉公法，廢私術”這壹格言式的論斷。
可見，法治主義與術治主義之間的對立主要體現在：第壹，法治主義所依據的法是公開的、確定的;術治主義所依據的術是秘密的、隱藏的，因而也是不確定的。第二，法治主義是約束君主的，“實於好作聰明之君主最不便。此所以商鞅、吳起，最能致國於盛強而身終為謬也”(13)。術治主義則是迎合君主的，就像馬基雅維裏主義是迎合君主的。第三，法治主義是“為公”的主義，它依據的是“公法”，因而是實現國家強盛、國家治理的主義;術治主義是“為私”的主義，它依據的是“私術”，只是為了滿足君主的壹己之私，最終必將導致混亂。
2.法治主義與勢治主義
法治主義與勢治主義也是相互對立的。勢治主義代表人物慎到的名言是：“堯為匹夫，不能治三人。而桀為天子，能亂天下。吾以此知勢位之足恃，而賢智之不足慕也。”《韓非子·難勢篇》對這樣的勢治主義進行了批判：“夫勢者，非能必使賢者用已，而不肖者不用已也。賢者用之則天下治，不肖者用之則天下亂。人之惰性，賢者寡而不肖者眾，而以威勢濟亂世之不肖人，則是以勢亂天下者多矣，以勢治天下者寡者。”梁啟超由此發現，“勢治者正專制行為，而法治則專制之反面也。勢治者自然的惰性之產物，法治則人為的努力所創造。故彼非人所得設，而此則人所得設也，是法與勢之異也”(14)。
由此，可以看到法治主義與勢治主義之間的對立：第壹，勢治主義的產物是專制，法治主義的產物是專制的反面——梁啟超雖然沒有指出專制的反面是什麽(譬如民主之類)，但法治的產物顯然不是專制。第二，勢治主義是自然形成的，是隨機產生的。如果占據權勢者是堯那樣的人，那就天下大治;如果占據權勢者是桀那樣的人，那就天下大亂。勢治導致的結果也是自然形成、隨機產生的。但是，法治卻是政治家積極努力的結果。因為，無論是制定法律還是執行法律，都需要發揮政治家的創造性、能動性，甚至也是整個政治***同體積極努力、***同合作的結果。第三，勢治主義很難導致天下大治，因為在政治***同體中，勢治所期待的賢者總是很少，而不肖者卻很常見。但是，法治主義卻能形成天下大治的局面。因為法治主義並不指望賢人當政，“中者”依據法治主義就可以實現天下大治。正如《韓非子·難勢篇》所言：“且夫堯舜桀紂，千世而壹出……中者上不及堯舜，而下者亦不為桀紂。抱法則治，背法則亂。背法而待堯舜，堯舜至乃治，是千世亂而壹治也。抱法而待桀紂，桀紂至乃亂，是千世治而壹亂也。”
比較梁啟超早期與後期的代表性論著，可以看到，梁啟超對法家思想的界分大同而小異。“大同”的方面體現在：都是站在法治主義的立場上，界分了法家思想中的法治主義與非法治主義，都是推崇法治主義而貶斥非法治主義。“小異”的方面體現在：在1904年的《中國法理學發達史論》中，法治主義的對立面是勢治主義;在1922年的《先秦政治思想史》中，法治主義的對立面既包括勢治主義，也包括術治主義。這就意味著，梁啟超關於法家思想的界分是發展的、變化的，《先秦政治思想史》體現了梁啟超界分法家思想的定型化表達。
四、梁啟超界分法家思想的域外影響
由於勢治主義與術治主義都處於法治主義的對立面，因此，先秦法家思想可以分為兩大陣營：法治主義與非法治主義。梁啟超關於法家思想的這種界分，早在20世紀20年代已經引起了域外學術思想界的註意。
1926年，亦即梁啟超的《先秦政治思想史》正式發表4年之後，其中的《法家思想》部分，亦即本文討論的部分，就被法國民法學家、比較法學家讓·埃斯卡拉(Jear Escarra，1885-1955)譯成法文，並以《先秦法的概念與法家理論》之名予以出版。在此值得壹提的是，埃斯卡拉於1921年至1930年之間，曾經擔任民國政府法律顧問。他於1936年出版的《中國法》(Le Droit Chinois)，受到了西方學術界的高度評價，他本人則被哈佛大學安守廉教授(William Alford)稱為“歐洲中國法頂尖專家及中國法國際先驅之壹”(15)。正是這位中國法的研究者，把梁啟超的《先秦政治思想史》中關於法家思想的部分傳播至西方世界。
1927年，年僅25歲的法國思想家科耶夫(Alexandre Kojève，1902-1968)萌生了對於中文及中國思想文化的興趣，(16)他在閱讀了法文版的《先秦法的概念與法家理論》之後，以“評梁啟超《先秦法的概念與法家理論》”為題，為該書寫下了壹篇評論。在這篇評論中，科耶夫寫道：“譯者(大概也包括作者本人)在出版這本書的時候，都追求現實的政治目標：在法家學說中尋求親西方的中國思想流派(方向)，他們致力於恢復那些被希望的學說，從而使新的中國的建設以及中國與西方的彼此接受變得更容易。”(17)這就是說，《先秦法的概念與法家理論》的作者梁啟超與譯者埃斯卡拉壹樣，都希望在法家學說中尋求親西方的中國思想，或者是，尋求能夠被西方接受的思想。梁啟超對法家思想進行界分，把法家思想中的法治主義單獨提煉出來，並予以進壹步的凸顯，使之與術治主義、勢治主義形成某種對照，就是在法家思想中尋求西方可以接受、能夠理解的法治主義。
因而，梁啟超對法家思想的劃分，尤其是對法家法治主義的彰顯，讓科耶夫產生了這樣的印象：“所有中國對法的理解中有價值的地方都是法家創造的，這些東西為新的中國奠定了基礎，新的中國只需要發展這壹基礎，來達到西方已獲得的成就。”(18)在這裏，科耶夫認同法家的法治主義，在相當程度上是基於對梁啟超觀點的認同，因為梁啟超把法治主義歸屬於法家，而法治主義是西方文明的壹個組成部分，它促成了“西方已獲得的成就”。
對於法家的法治主義，科耶夫的看法是，法家“關於法的學說並不是源於實際上的新思想，而是來源於現實政治的實際需要：他們與儒家的爭議不是中國思想不同流派間的爭議，而是實踐政治家與哲學理論家(如果合適的話，可稱為烏托邦主義者)間的爭議。所以他們的法的概念與羅馬的法的思想沒有任何***同之處。他們的法不是絕對的，它僅僅是國家手中的壹種實用工具，而這種工具還處於與國家的職能關系中，或者確切地說是與其首領間的關系。如梁啟超說的，這不是因為法家學者們沒有考慮好自己的前提條件，而是他們基本觀點的直接後果。這樣壹來，在科耶夫那裏，剛被梁啟超從術治和勢治中解救出來的法家思想再壹次遁入其所謂的‘米奇維裏’輩之列。科耶夫甚至認為，不能把法家看作親西方的思想，他們學說的理論方面並沒有任何創新之處，對中國的思想不具有深刻的影響”(19)。
科耶夫進壹步指出：“即使希望在法家理論中尋找關於法的新學說，也不該忽略這種學說其實與中國壹點關系都沒有，甚至，當今的中國‘西方主義者’也不完全贊同他們。”換言之，梁啟超在法家思想中挑選出來的法治主義，如果把它理解為西方意義上的法治，那麽，它與古代中國沒有關聯，因為古代中國不可能有西方意義上的法治。對於梁啟超本人及其翻譯的《先秦法的概念與法家理論》，科耶夫的看法是，“梁啟超無法完全站到接近他自己支持的西方的法家觀點那邊去”，而且，梁啟超的“闡述帶有某種主觀局限性。壹方面，他所采用的法家學派的概念極其寬泛，將所有觀點與此學派采用的主要觀點的定義相符的人都納入了這個學派，而從另壹方面看，他著重強調了支撐這壹定義的引文，自己卻什麽都沒有說”(20)。
這些出自異域思想家的評論，無論是肯定性的評論還是否定性的評論，無論是否恰當，無論是否帶有評論者自己的立場(這幾乎是不可避免的)，都可以說明梁啟超關於法家思想的論述與界分在西方主流思想界產生的影響。
五、梁啟超界分法家思想的西方背景
梁啟超對法家思想的界分，壹方面，對西方學界產生了壹定的影響，受到了西方學界的關註;另壹方面，從根本上說，則是西方思想影響下的產物。而且，從影響的程度看，西方世界影響梁啟超的程度，遠遠大於梁啟超影響西方世界的程度。那麽，是西方世界中的哪些思想影響了梁啟超對於法家思想的界分呢?倘若要全面地看，1922年之前的梁啟超所接觸到的所有西方思想，都對他界分法家思想產生了間接的影響。不過，即使只在《法家思想》壹章中，我們也可以看到多個方面的西方思想。梁啟超把多種西方思想與法家思想混在壹起予以論述，說明這些西方思想直接地、明顯地影響了梁啟超對於法家思想的界分。
1.自然法
梁啟超對於中國現代法學的重要貢獻之壹，就是率先把自然法的概念引入中國。早在1904年的《中國法理學發達史論》壹文中，梁啟超就以自然法比附儒家、道家、墨家的法律觀念。據學者考證，這是中國人以自然法概念解釋中國古代法的肇始。(21)在《法家思想》壹章中，梁啟超同樣習慣於以自然法的概念解釋法家關於法的概念。他說，“廣義的法”，“即以自然法為標準以示人行為之模範也。法家所謂法，當然以此為根本觀念，自不待言”(22)。梁啟超舉出的例子，是《管子·七法篇》之所言：“根天地之氣，寒暑之和，水土之性，百姓、鳥獸、草木之生，物雖不甚多，皆均有焉，而未嘗變也，謂之則。義也、名也、時也、似也、類也、比也，狀也，謂之象。尺寸也、繩墨也、規矩也、衡石也、鬥斛也、角量也，謂之法。漸也、順也、靡也、久也、服也、習也，謂之化。”《管子》中的這些論述，在梁啟超看來，就表達了法家的自然法觀念。梁啟超以西方的自然法概念解釋法家關於法的概念，壹個基本的理論預期就是為法家的法治主義正名：因為法家關於法的概念，能夠在西方的自然法理論中得到解釋，這就意味著，法家關於法的概念、特別是法家的法治主義，能夠在西方世界中得到承認。
2.立憲政體
在關於法家思想的界分中，西方的立憲政體也是壹個重要的思想參照。梁啟超認為，法家思想有壹個最大的缺陷，那就是，在立法權問題上不能正本清源。法家的法治主義理論雖然提醒君主：“棄法而好行私，謂之亂。”(《管子·法法篇》)但是，法家面對的法，畢竟還是君主制定的。君主既可以立法，也可以廢法，這就讓法家的法治主義在實踐過程中面臨著重大的危險。因此，法家所謂“抱法以待，則千世治而壹世亂”的設想，根本就不能成立。“欲法治主義言之成理，最少亦須有如現代所謂立憲政體以盾其後。”但是，法家的法治主義與現代的立憲政體畢竟沒有任何關聯。《管子·七法篇》雖然指出了“國皆有法，而無使法必行之法”所導致的弊端，但卻無法加以解決。因為：“‘使法必行之法’，在民本的國家之下，能否有之，且未可定。在君權的國家之下，則斷無術以解決此問題。”(23)
這就是法家法治主義的內在難題：在君主政體之下，法律隨時可以被廢除，法律的執行得不到保障，這就使“抱法以治”從而實現“千世治”的目標成了無源之水、無本之木。梁啟超為此提出的對策是，以“立憲政體”盾其後，通過創設“使法必行之法”，以保障“抱法以治”、目標的實現。梁啟超所謂的立憲政體，並沒有壹個嚴格而精準的定義。按照他早期的理解，立憲政體的簡稱即為憲政，(24)立憲政體的核心標誌是：設立議會，制定憲法。在這樣的立憲政體之下，憲法和法律由議會制定，並由議會監督執行，這就在立法權上實現了正本清源。以這樣的“立憲政體以盾其後”，有可能克服法家法治主義的最大缺陷。梁啟超的這個觀點，被學者稱為解決“商鞅難題”的“梁啟超方案”。(25)
3.君主立憲
在立憲政體中，君主立憲是壹種特別的、具體的形式。梁啟超不僅強調立憲政體，而且還反復提到了立憲政體中的君主立憲。從梁啟超的思想歷程看，西方的君主立憲思想與虛君***和實踐，尤其是英國的君主立憲，是辛亥革命之前梁啟超認同的思想與實踐。寫於1905年的《開明專制論》堪稱梁啟超君主立憲思想的集中表達。(26)遷延至1922年的中國，即使在君主立憲或虛君***和已經沒有現實可能性的背景下，源於英國的君主立憲也是梁啟超界分法家思想的壹個重要參照。
在《法家思想》中，梁啟超寫道：“法家根本精神，在認法律為絕對的神聖，不許政府動軼法律範圍之外。”這種關於法律神聖、政府守法的思想，見於《管子·法法篇》：“明君置法以自治，立儀以自正也……禁勝於身，則令行於民。”這樣的法家精神，“可謂與近代所謂君主立憲政體者精神壹致”(27)。而且，按照法家的設想，君主也不必勞神費力地去承擔更多的責任，“現代法治國元首不負責任，理論亦半同於此”(28)。可見，法家的法治主義，還可以在君主立憲理論和虛君元首實踐中得到解釋，君主立憲亦是梁啟超界分法家思想的壹種具體參照。
摘自百度網友，謝謝。