關鍵詞：不作為犯罪；重大道德義務；謙抑原則；立法技術
壹、概述
不作為犯罪是指行為人負有積極實施某種特定行為的法律義務，並且能夠實行而不實行的行為。構成不作為犯罪的前提條件是存在特定的作為義務，只有具備特定的作為義務的人才能構成不作為犯罪。所謂特定的作為義務，是指法律要求行為人必須實施壹定行為的義務。對於作為義務的來源，學者持不同觀點，這些不同觀點的主要分歧在於：道德義務能否作為不作為犯罪作為義務的來源。 我國實踐界對此持否定態度，而國外卻往往將它作為不作為義務的來源之壹，如：《德國刑法典》第323條規定了拒不救助罪：“行為人在發生不幸事故成公***的危險或者緊急危難時，盡管要求和根據狀況能夠期待他進行救助，特別是不存在顯著的自己的危險和不侵害其他重要義務，卻不予救助的，處壹年以下自由刑或者金錢刑。”《法國刑法典》第225條規定：“任何人能夠立即采取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發生，且這樣做對其本人或第三人並無危險，而故意放棄采取此種行動的，處5年監禁並科50萬法郎罰金。”另外，意大利、加拿大、美國等也有類似的規定。我國刑法理論通說認為，只有法律性質的義務才可成為不作為犯罪作為義務的來源，單純的道德義務不能成為作為義務的發生根據。但也有學者認為：“在壹般場合下，刑法所保護的社會關系處於危險狀態，只要不是在場的人的行為所引起的，刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危險的義務；但是在特定的場合、關系和條件下，刑法則要求其履行這種義務，在不損害自己較大利益且有能力履行的基礎上，它不履行這種義務造成嚴重後果的，也應認為是犯罪的不作為。”（1）筆者較為贊同後壹種看法。筆者認為：重大道德義務應作為不作為犯罪作為義務的來源。
二、對主要反對觀點的評述
目前，尚有許多學者反對將道德義務作為不作為犯罪作為義務的來源，並持不同的理由，筆者列舉主要理由並對之加以評述：
1、根據刑法的價值取向和我國的具體國情，我國刑法應當嚴格貫徹法益侵害說而不是倫理維持說。
在刑法的任務上，理論上存在著法益侵害說與倫理維持說之對立。法益侵害說認為犯罪是嚴重侵害或威脅法益的行為，刑法的任務在於保護法益免受犯罪的侵害；只有對嚴重侵害或威脅法益的行為才能運用國家刑罰權，倫理秩序的維持應靠刑法以外的其他社會機制。例如，日本刑法學者平野龍壹認為：刑罰是壹種重大的痛苦，並非維持社會倫理的適當手段，而且在現代社會中，何種倫理正確只是相對的，將維持社會倫理作為刑法的任務，不僅是對刑法的過分要求，而且容易在刑法的名義下強制他人服從自己的價值觀。而倫理維持說則認為犯罪是對社會倫理的嚴重違反，刑法的任務在於維護社會倫理。刑法是倫理、道德的最低限度， 刑法的目的是維持道義秩序、道德規範。例如，日本學者小野清壹郎認為，刑法維持和發展國民的人倫文化秩序即道德秩序；團藤重光也認為，社會生活所必需的最小限度的道德規範，必須由法律強制推行，在此限度內，道德規範就歸化為法律規範。筆者認為刑法對法益的保護與對社會倫理的維持並非絕對對立的，而是可以相結合並統壹起來的：
（1）法益是法律所保護的社會利益，而社會倫理秩序可以成為社會利益的壹個組成部分，壹經法律規定，便上升為法益。
（2）對法益的侵害行為大部分也是為社會倫理所不能相容的。
（3）刑法所規定的犯罪，有的並沒有直接侵害法益，如賭博罪。它們的設立是基於刑法對社會倫理維護的需要而產生的。
刑法的任務不僅在於保護法益，還在於維持壹定的社會倫理秩序。完全否認刑法對壹定社會倫理秩序的維持不僅是不現實的，而且也忽視了刑法作為壹種文化的人文精神。
2、刑罰是不得已而為之的社會控制手段，我們應該嚴格貫徹刑法謙抑原則。
刑法謙抑原則強調刑法對人們生活的有限介入，強調刑法的自治，提倡輕刑，是基於防止權力異化和專制而生產的，體現的是刑法的自由價值。但是，必須認識到的是有限的介入並非不介入，刑法追求並體現的價值也並非只有自由價值。從應然的角度來看，任何壹個法律必須包含並體現著正義與秩序，具體地說，應該體現平等、自由、安全和公***福利，任何壹種價值都不能偏廢。“如果我們從正義的角度出發，決定承認對自由權利的要求乃是植根於人的自然傾向之中的，那麽即使如此，我們也不能把這種權利看作是壹種毫無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了社會福利，自由就必須受到某些限制，這就是自由社會的經驗。”過分強調自由，便會導致無政府主義，法律生活將會失去在社會生活中的意義。筆者以為：刑法的謙抑主義應該體現“有所為，有所不為，有所必為”的原則，對最基本的重大的道德倫理秩序的維持，當是其應有之義。同時必須註意的是，刑法的介入面不能太廣，否則也會傷害到刑法的自由價值。
3、我國與西方國家國情不同，我國不應該效仿西方國家推行法律道德化。
該觀點的持有者認為：“整個自由資本主義時期所形成的以個人主義為核心的資本主義道德體系本身這塊土壤是無法使'社會本位'的利他主義思想在其中生根發芽的。但是社會的發展又需社會本位的思想，於是資產階級只好通過法律來強制推行社會需要的道德。”而“社會主義道德，從誕生之日起。就是以社會本位為主，強調個人對社會的貢獻，強調'毫不利己，專門利人'的利他思想”。由於市場經濟的發展，出現了見危不救的現象，但“與整個社會中'團結互助'的普遍社會風氣相比，見危不救的現象只是極少數”，所以我國不必效仿西方推行道德法制化。筆者認為，許多資本主義國家實行道德刑法化確實是基於推行“社會本位”觀念的需要，是彌補自由資本主義時期種下的道德惡果的補丁；但是見義勇為，救死扶傷不僅僅是社會主義道德的要求，更是中華民族幾千年文明的積澱。西方國家的立法目的在於推行道德，而我國立法的目的則在於維持最基本的道德倫理秩序。並且隨著市場經濟的深入發展，人們的思想觀念進壹步受到外來思潮的影響，而社會主義精神文明建設又相對滯後，人際關系異化現象嚴重，自私自利的觀念還有進壹步擴展之勢。在這種情況下，法律應當“有所為”， “將本來屬於道德層次的要求部分的變成法律規範，變成人們的強制義務，這是提高國民精神文明的壹種途徑。”（2） 法律往往滲透壹定的道德，同時又是鞏固道德的武器，而道德是法律的重要精神支柱，違反重大道德義務的行為的社會危害性在不斷地加大，如果對這種社會現象的處罰還只是停留在道德譴責的層面上，是難以遏制這種現象蔓延的。
4、在現實生活中，由於社會保障體系不發達，救助者的人身和財產安全得不到有效保障，甚至有時會因救助而使自己反遭誣陷。（3）
當前中國社會沒有壹套有效的社會保障體系來保證救助者的人身安全和財產安全，甚至救助者反受其害，致使英雄流血又流淚，這是我們不得不承認的壹個事實。基於此，筆者在文中強調，這裏的重大（特殊）道德義務並非廣泛的道德義務，它之所以重大（特殊）在於它是基礎性的，是社會有序化的基本要求。法律不強人所難。法律對人們生活介入過多必將招致限制公民自由。只有在某些特定情形（見下文）下人們才必須施行救助義務，並且這種義務的履行不能使實施救助者面臨危險。
5、犯罪主體範圍及處罰範圍難以確定。（4）
這是壹個有關立法技術性的問題。筆者認為，雖然有關重大道德義務的限定和主體範圍的確認以及處罰範圍的規定都比較難以把握，但困難並不應該成為拒絕正義的理由，我們應該迎難而上，努力解決好這個問題。對於該問題，筆者將會在下文中予以詳細論述。
三、對法律義務與道德義務關系的闡述
對於道德義務能否作為不作為犯罪作為義務的來源的問題之所以存在爭論，原因之壹恐怕還在於人們對於法律義務與道德義務的關系的迷惑。弄清楚這二者之間的關系從壹定程度來說是解決上述爭議的理論前提。
從社會的觀點出發，道德是社會對個人行為的制裁力，以合乎規定下的形式行事，用以維持該社會的生存和延續。道德是人與人價值關系的壹個領域、壹個層面，它主要是指人的行為對於人倫社會關系的意義，即在人的壹切活動中，人的思想感情、言論行動是否符合人與人之間關系的壹定結構、秩序和規則的要求，是否有助於它的合理、穩定和發展。
道德與法律分屬於兩個不同的領域，道德義務與法律義務存在著區別，如康德所言：義務，特別是根據法律立法確定的義務，只能是外在的義務，倫理的立法則相反，它使得內在的行為也成為義務，但是它並不排除外在的東西，因為它擁有壹切屬於義務性質的東西。法律義務與道德義務的區別在於：法律義務較之道德義務更明確，它是承擔法律責任的根據，而道德上的義務則不具有這種功能。另外，法律義務與道德義務都具有強制性，不同的是法律義務的強制性是依靠國家強制力強加給公民或法人的，而道德上的義務則是靠廣大公民的輿論或道義譴責作為懲罰方式。
法律義務與道德義務之間盡管存在著這樣那樣的區別，但它們之間卻同時存在著千絲萬縷的聯系。 在道德價值的等級體系中，第壹類等級包括社會有序化的基本要求，而法律本質上是壹種規範，強調的是秩序，當然也應該體現社會有序化的基本要求。法律與道德價值等級體系中的第壹類有著緊密的聯系，隨著時代、觀念和形勢的變化和發展，法律和道德相交叉的邊緣地帶總是隨之而上下浮動。有時表現為部分道德歸化為法律，有時又表現為部分法律回歸於道德。因此，法律義務與道德義務總是相互作用、相互影響的。它們聯系緊密，猶如壹條河流的兩個分支。這是壹種信仰的兩個體系，這種信仰就是“正義”。不作為犯罪的作為義務與道德上的義務，必須相互彌補才能維系文明社會。
四、對道德入律必要性的闡釋
筆者認為，將重大道德義務納入到不作為犯罪作為義務之列的理由主要有如下幾點：
1、是維護法律尊嚴，實現刑法功能的需要。維護社會秩序和善良風俗是法律（包括刑法）的重要任務之壹。對有損於社會公德和公***秩序的行為，不僅要從道義上加以斥責，更要從法律上給予懲罰。因此，對某些重要的道德義務，有必要將其上升為法律義務。
2、是順應國際的立法趨勢的需要。如文首所述，公序良俗和社會公德要求履行的作為義務成為不作為犯罪作為義務的來源，國外已經有相關的立法例。德國、意大利、法國、奧地利、加拿大、西班牙等國的刑法典中都有關於“見危不救罪”的規定。
3、具有實踐上的可行性。將重大道德義務上升為不作為犯罪的作為義務，其目的並不僅僅在於對那些違反重大道德義務的行為施以處罰，更重要則在於促進人們道德水平的提高。道德的形成發展從總體上看是壹個自發的過程，但是道德觀念作為社會對個人的制裁力發生作用，同法律壹樣都是要求人們在合乎規定的形式下行事，不同的只是在對人的制裁力上，道德的強制性要遠遠小於法律的強制性。因此，將某些道德義務法律化，強制遵守某些道德觀念在實踐中是可行的。
五、對“重大道德義務”中“重大”之理解
如上文所述，法律不強人所難。法律對人們生活介入過多必將招致限制公民自由。履行救助義務只在某些特定情形下存在，對這種“特定情形”的正確限定事關義務主體範圍與處罰範圍的確認，其意義也就十分昭然了。筆者認為，“重大道德義務”之“重大”應當符合以下條件：
1、明顯符合公序良俗的要求。社會客觀上十分需要有人去履行這種道德上的義務，否則就會明顯傷害社會道德感。
這是壹個原則性的要求。在這裏需要解決的問題是，公序良俗是壹個道德範疇的概念，對其認定及評判所依據的標準可能不壹，因而其內容的不確定性成為其重要特征；而罪刑法定又是近現代刑法的壹個不可動搖的原則，因此，就產生了公序良俗內容的不確定性與刑法罪刑法定原則的矛盾。但這對矛盾並非是無法調和的：首先，公序良俗的理論已經被納入到法律的領域中，並且眾多的學者都對其含義進行了研究，如日本學者我妻榮先生認為，公序是指國家社會壹般的利益，良俗是指社會壹般的道德觀念。（5）我國的民事立法也已經引入了公序良俗的概念，因此其不確定性特征已經有所改觀。在刑事立法中，可以對因公序良俗原則所產生的特定義務的內容加以嚴格限定，使其具體化。
2、履行義務的必要性。履行義務的必要性是重大道德義務成為不作為犯罪義務來源的前提條件，可以包括兩個方面的內容：
1、特定危險狀態的存在，即刑法所保護的合法權益處於危險狀態之中，否則作為義務無從談起。所謂特定危險狀態，是指行為自身所蘊涵的使刑法所保護的合法權益遭受實際損害的壹種現實可能性。這種特定的危險狀態必須是現實的、可能的、正在發生的。所謂特定的危險狀態正在發生，是指危險已經出現而又尚未結束的狀態。危險已經出現，是指危險已經對壹定的合法權益形成了迫在眉睫的威脅。危險尚未結束，是指危險繼續威脅著公***安全或者他人的人身安全，或者可能給公***安全或者公***安全造成更大損害的狀態。
2、危險程度具體的緊迫性。所謂具體的迫切的危險，是指危險狀態導致危害結果的發生的趨勢是無疑的，而非可能的、或然的。如果危險狀態尚未發生，直接威脅合法權益的事實狀態尚未出現，或者危險狀態在極短的時間內變成現實、無法挽回，都無特定義務可言。能使重大道德義務成為不作為義務的來源，危險的程度必須達到壹定程度的緊迫性，而且這種緊迫的程度勢必要比其它的義務所要求的危險的緊迫程度強得多。例如有人溺水，生命危在旦夕，有能力救助且無危險而不救助，從而造成溺水人死亡的情況下，不作為人（當然這裏又涉及到如何確定主體範圍的問題）就應當負刑事責任。壹般情況下，我們所講的緊迫性是指壹個人的生命權或其它重要權利處於即將遭到剝奪的狀態。
3、 履行義務的可能性。這是對履行義務主體的要求。義務主體首先必須是有刑事責任能力的人，法律不可能要求沒有刑事責任能力的人去履行其不可能履行的義務。其次必須在當時的情況下有能力去履行該義務，這就要結合當時的具體條件認定。再次，要求只有行為人才能排除危險狀態，即主體的特定性。主體可以不限於壹個人，可以是數人。但是主體必須具有排他性。這裏有兩個問題值得探討：
第壹，限制行為能力人在其有刑事責任能力的範圍內能否成為該履行義務的主體？譬如，尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人在其可以辨認和控制自己行為的範圍之內，或間歇性精神病人在其精神病未發作期間，遇到落水人而不救助致落水人死亡的情況，能不能承擔刑事責任？筆者認為，雖然上述兩種情況下，行為人都具有辨認控制能力，似乎應當成為不作為義務的主體，但鑒於道德義務的特殊性，它對主體的要求特別嚴格，即使是壹個完全健全的人都難以認定在當時的情況下有無可能履行義務，更何況是限制行為能力人，所以從刑法的人本主義出發，以不承擔刑事責任為宜。
第二，以什麽標準判斷行為人在當時的環境下以其能力可以履行義務？是行為人主觀上判斷，還是從客觀的角度，或是主客觀相統壹的角度。筆者認為，應以主客觀相統壹的原則來認定。壹方面，行為人要認識到自己有能力履行義務，另壹方面，在客觀上行為人也的確具有履行義務的能力。僅僅是行為人確實具有救助的能力是不夠的，還必須要求行為人在主觀上認識到確有能力救助，否則也不應該承擔義務。
4、 履行義務人或者第三人履行重大道德義務沒有顯著危險且不違反其它重要義務。這裏的“沒有顯著危險”是指通過社會上壹般人的評價。實施重大道德義務所要求的行為不會使行為人自身或者第三人置於危險境地，或者造成顯著傷害。“其它重要義務”是指對行為人而言不能違背或即使違背也不可能造成行為人重傷、死亡或其它重大合法權益損失的危險的義務。這裏牽涉到法益衡量的問題，能不能犧牲壹個人的健康或生命去救助其他人的生命，能不能犧牲壹個人的重要義務去救助其他人的生命？如何衡量這些利益價值的大小？“法律不強人所難”的刑法格言的含義是法律不能命令人們實施不可能實施的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。如果履行義務對行為人而言有重大顯著危險或者違反其它重要義務，那麽對行為人而言該履行義務的行為就是對行為人而言不可能實施的行為。這也是期待可能性理論所要求的。期待可能性理論要求如果根據當時的具體環境不能期待行為人實施合法行為，就不能認為行為人主觀上具有罪過，因而不能令他承擔刑事責任。
5、 未履行作為義務的行為造成了嚴重的後果。這裏所說的後果通常是指重傷、死亡後果或造成國家、集體財產特別嚴重的後果。輕傷後果或壹般的財產損失不能達到令行為人負刑事責任的程度。重大道德義務成為不作為犯罪作為義務的來源，必須要求違反這種義務的不作為造成了嚴重的危害結果。
將重要道德義務法律化不僅是當今世界各國的立法趨勢，更是我國社會主義市場經濟建設的宏觀體制的客觀需求。但將道德上的義務轉化為法律上的義務必須設有嚴格的條件限制，這是法律因素與社會因素的合力。如果認識不到這壹點，勢必造成道德義務與法律義務的混淆。同時，準確、及時地“引德入法”對立法技術亦提出了更高的要求，它要求人們去時刻關註這個瞬息萬變的世界，啟發人們去洞察法律的追求和道德的真諦，昭示人們明悉公平正義的來之不易。
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