著名法學家桑本謙教授曾經在《我們怎樣招考博士生?順便反思法學教育》壹文中提到法學教育應該致力於揭示法律背後的邏輯,並努力讓學生掌握思考、探求這些邏輯的方法。
尤其對於研究生來說,不僅需要知道法律是怎樣規定的,而且要清楚法律為何如此規定,後者相對而言更加重要。因為在真實的工作環境中,前者可以簡化為壹個檢索型的——或者說完全可以被機器替代的工作。
法學教育尚且強調不以法律條文規定作為學習的中心,而是要觸類旁通,了解和學習法律規定背後的內在邏輯和原理,才能對法律有更為深刻的理解。而作為從事法律實務的工作者,更應該堅持以解決實際問題為導向;從理論層面來說,應該更加註重解讀法律條文的思維方式和方法,多角度,多層次理解和運用法律;應該在掌握法律背後的立法原意和取向的基礎之上爭取創新性地運用法律來解決現有問題。
而現有的大多律師在法律實務中仍沿續“檢索式”的學習邏輯,法律實務學習中都止於“法律”,停留在“法條”。這種學習邏輯雖然在短時間內是“最實惠的”,也是較以前“比較實用的”,但是最終對法律的理解,其效果只是“淺嘗輒止”。
實際上,當前社會發生的案件,無論是刑事案件還是民事案件,將案件事實直接涵攝到法律現有的條文之中,並且事實與法律之間嚴絲合縫,直接得出毫無爭議的判決結果,這樣的案件是極其少見的。
實踐中,大多數的案件不是在適用法律上存在爭議,就是在案件事實的認定之上存在分歧。
例如,筆者以經辦的壹個民事執行的案子為例,就面臨法律條文認識上的壹個爭議。
眾所周知,民事執行中,面臨抵押優先法院和首封法院並非同壹家法院,且執行同壹被執行人的財產產生爭議時,我國最高人民法院在答復福建省高級人民法院的《關於解決法院首封處分權與債權人行使優先受償債權沖突問題的請示》中批復該問題的解決方法是:執行過程中,應當由首先查封、扣押、凍結(以下簡稱查封)法院負責處分查封財產。但已進入其他法院執行程序的債權對查封財產有順位在先的擔保物權、優先權(該債權以下簡稱優先債權),自首先查封之日起已超過60日,且首先查封法院就該查封財產尚未發布拍賣公告或者進入變賣程序的,優先債權執行法院可以要求將該查封財產移送執行。
依據此條文在執行抵押優先法院向首封法院商請移送執行財產處置權時,問題就出在移送執行的起始時間“首封”的爭議之上。
因為我國法律意義上的查封有訴訟階段的查封和執行階段的查封,並且訴訟查封是自動轉執行查封。最高法雖然出臺了解決問題的規定,但是卻使問題陷入另壹個僵局之中。而僅僅靠法律條文字面的意思理解,該問題無法得到徹底的解決。而結合最高法院出臺此次規定的立法用意,以及體現執行的效率原則,不難得出此處的首封可以理解成訴訟階段的查封。這就是在充分理解法律,探求法律背後邏輯的基礎之上來認識和理解法律,也是法律思維的體現。
試想,以現有網絡條件的便利,任何壹個案件,將其相關的法律法規檢索齊全,這無論是對於壹個資深律師,還是壹個年輕缺乏經驗的律師都不再是壹件難事。那麽,面對相同檢索齊全的法律,不同的律師代理案件的判決結果可能發生翻轉。這也就充分說明了律師成敗的關鍵不僅僅在於對於法律條文自身的積累和記憶,而在於對法律條文運用和理解的方式、方法,這也就是兩位老師所提的法律思維的價值之所在。
二、法律思維是壹種經驗思維
盛雷鳴老師在個人格言中寫道:沒有哪壹項法律業務是純粹的法律問題,沒有哪壹名優秀律師是只熟識法律條文而不掌握其他本領的。
我們也常聽言:法律無外乎人情。作為壹名律師,面對的任何壹個不管是訴訟案件,還是非訴訟案件,都不可能是單壹存在的個體矛盾,它們總是包含著不同主體、不同性質的利益糾葛。而恰當地處理這些矛盾不僅要依靠法律知識,還要憑借相應的社會經驗,學會用經驗思維來分析案件。
因此,法律思維不得不說又是壹種經驗的思維。但是,借助經驗思維的邏輯前提必先清楚何為經驗。筆者認為,我們通常所講的經驗既包含了壹個人對法律、社會道德、公***政策的認知,還包括壹個人的格局、眼界、處理事務的能力、思維等等。
然而,很多情況之下,人們,甚至是法律專業的人士往往將法律與經驗對立,因而偏信地認為法律思維是壹種和經驗完全相悖的邏輯,這是壹種偏見。
筆者認為至少可以在兩個層面上確定此種“非此即彼”的觀點是壹種悖論——
首先,立法者在立法時,在規定權利、義務、責任、程序等內容時,除了遵循立法的程序,包含法律的基本要素之外,其他均是站在社會人所能夠接受的角度和立場來立法。對現有社會道德、公***政策和各類主體的利益劃分,以及未來發展的趨勢的考慮,都包含著對社會現存情形的深刻認識和思考,這就是經驗思維的體現,而並非是脫離社會現實,完全以制度設計的邏輯為主導,通過立法來“強人所難”。
因此,從這壹點來講,這種普適社會考量的本身就是經驗的載體,立法者在開始立法時已經運用著經驗的立法思維。
其次,在訴訟中,無論是在調查取證、還是在適用法律的過程中,無不體現著經驗的價值。
例如,刑事案件中,通常我們在閱卷的過程中,發現所認定的事實是常人無法達到的,或者說犯罪嫌疑人前後供述矛盾,缺乏合理的邏輯等,均是借助於我們辦案律師經驗的感知和判斷。
在民事案件中,最為體現經驗價值意義的莫過於離婚案件的辦理,對於具體財產和子女的分配問題上,在現有法律規定的前提下,還必須考慮到案件當事人具體的個人情況,這就要求無論是法官、還是律師都要充分考慮到現有家庭的狀況,以及對情感的理解和認知。
法律思維是壹種經驗思維,如盛雷鳴老師格言所講:法律業務並非是純粹的法律問題。
三、法律思維是壹種批判思維
本次2018年申請律師執業的第壹期培訓中,著名刑辯律師翟建壹開場就講到,本次他著重講的是刑事辯護的理念。他首先指出眾多刑事律師辯護所持無罪辯護的理念是不正確的(當然,翟建律師並不是完全否認無罪辯護的理念,比如他同樣認可從尋找犯罪嫌疑人不在場的證據、承擔刑事責任年齡以及精神狀態問題這幾個方面做無罪辯護是確認無爭議的)。他近壹步指出刑事辯護的理念不應該是無罪辯護,因為壹個犯罪嫌疑人自證無罪難度相當大,並且證明犯罪嫌疑人有罪的任務是公訴機關。其次,在進行刑事辯護的過程中,律師不能跟著公訴機關的思維,壹定要在閱卷之中善於發現問題,講究邏輯和經驗法則。
課下,反觀翟建律師的兩種刑事辯護理念,其實包含著兩個方面的內容,壹個是內在;壹個是外在。從內在來說,當壹個律師時時刻刻在考慮如何提高刑事辯護的技能,追求刑事辯護的技巧之時,壹定不要喪失對刑事辯護本身最基礎、最根本的刑事辯護理念的認知。
通常,刑事辯護律師忽略了刑事辯護的基本理念,而把註意力的核心放在追求更高層面上的刑事辯護技能和技巧之上,有時只能是做無用功,缺乏成立的基礎,這是對自身內在的反思。
從外在來說,在閱卷的過程中及時發現並揭示問題,是對他人行為或者說外在某種發生的事件的質疑,是對外在的壹種反思。歸本溯源,基於內外的反思和質疑都是基於批判性思維的驅動。前者是對自身的批判;後者是對他人的批判。
批判性思維的意義何在?批判性思維的主導下,我們能夠批判性地看待問題,能夠憑借個人專業和能力對研究對象進行再認識和判斷,從而能夠激發個人探求學習的動力,達到勇於創新的目的。
當然,批判性思維並不主導全盤、並不假思索地否定壹切,它壹定是建立在對實踐客觀認識和對待的基礎之上所產生的困惑和質疑。
具體而言,批判性思維在以律師為職業角色的實施層面而言,那就是做律師絕不能以先前判決做為自己思考和處理案件的結論,要從多個角度考慮,從邏輯和經驗兩個維度出發,大膽創新,形成自身的專業能力自信。詮釋執業律師這類法律人慎獨的品質,培養批判性法律思維。