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跪求中國律師發展的歷史材料或論文

律師制度的起源

律師制度的最早萌芽出現於公元前二三世紀的古羅馬時期。隨著社會經濟的發展,訴訟日益增多,有些訴訟當事人出於各種考慮,委托親屬或朋友代其訴訟。這種情況日漸增多,相沿成習,出現了Advocatus壹詞。這個詞的意思是陪同被告人到法庭,在開庭審理時給被告人提供意見的親戚或朋友。最初的Advocatus只能在法庭上對被告人提供意見,並不面對法庭發言,後來發展成為代替被告人向法庭表達意見,反駁對方當事人的種種指控。

公元前壹世紀是羅馬***和國和羅馬帝國演變的時期,社會矛盾異常尖銳,羅馬統治階級為維護其統治秩序,制定了許多法律、法令和規定。與此相適應,社會上出現了學習、研究法律的法學家階層,這些人與統治階級有千絲萬縷的聯系,他們時常就如何執法等問題向司法、行政官員提供意見。他們的研究成果和著述有些被統治者認可為法律。在社會上,他們向平民百姓解答法律問題,為訴訟當事人提供咨詢意見,代理當事人參加訴訟。由於這些人的活動有利於統治秩序的穩定,公元前三世紀,羅馬皇帝以詔令的形式確定了“大教侶”從事“以供平民咨詢法律事項”的職業。同時,還允許委托他人代理訴訟行為,於是,“職業律師”正式出現了。

古羅馬訴訟形式是辯論式。當事人雙方在訴訟中地位平等,他們在法庭上可以充分陳述自己的意見,反駁對方的訴訟請求,法官根據辯論的結果作出裁判。這種訴訟結構使得職業律師的出現有了可能。在糾問式的訴訟中,當事人沒有訴訟權利可言,因而不會有代理當事人行使訴訟的職業律師的產生。訴訟當事人享有訴訟權利,是律師產生和存在的必要前提。

中國律師制度的演變

春秋時期,鄭國人鄧析不僅法律知識淵博,且能言善辯,可以“操兩可之辯,設無窮之詞”,“持之有故,言之成理”,他曾經聚眾講學,傳授法律知識和訴訟方法,還助人訴訟。春秋時期還出現了代理制度,命夫命婦不須親自到法庭上,其下屬或子弟可代理進行訴訟。到了元代,如訴訟當事人為老弱病殘者,也可由其親屬代理進行訴訟。

在中國古代,打官司要先向官吏遞狀子、陳述案情,但大部份人屬於文盲,於是社會上壹些文人幹起了專門為他人寫狀子及其他文書的營生,民間便出現了“刀筆先生”。這些“刀筆先生”寫狀子,並不壹定都熟悉法律知識,只不過是憑著讀書識字的優勢和“見多識廣”的經驗來進行,但也有的會給當事人出壹些如何打官司的主意。

以上這些,似乎是律師制度的小小萌芽,但遠遠不是嚴格意義上的律師制度。因為只有較為完備的訴訟代理(辯護)制度與職業法律家相結合,才能產生律師和律師制度。因而,中國古代雖有某些“代理訴訟”的現象和“助人訴訟”的人員,但由於政治、經濟條件的限制,前者未進壹步發展成代理制度,後者未形成職業法律家階層,兩者也從未在訴訟領域中結合。因此,中國最後還是從國外引進了律師制度。

清末著名法學家沈家本主持制定、1910年完成起草的《大清刑事、民事訴訟法》規定了律師可以參加訴訟。但因辛亥革命爆發,沒有公布實行。

1911年,南京政府起草了律師法草案,這是第壹部有關律師制度的成文法草案。後因袁世凱奪權而未公布實行。

1912年,北洋軍閥政府制定了《律師暫行章程》和《律師登記暫行章程》,這是中國第壹部關於律師制度的成文立法。章程公布後,中國律師職業慢慢興起,至北洋軍閥政府末期,律師達到3000人。

新中國律師制度的發展歷程

1950年7月 中央人民政府政務院公布的《人民法庭通則》規定,人民法庭應保障被告有辯護和請人辯護的權利。

1954年7月31日 中央人民政府司法部發出了《關於試驗法院組織制度中幾個問題的通知》,決定在北京、上海、天津等大城市試行開展律師工作 。

1954年9月 新中國頒布的第壹部《憲法》和《人民法院組織法》規定,被告人可以委托律師為自己辯護。

1956年1月 國務院批準了司法部《關於建立律師工作的請示報告》。

1956年7月20日 頒布了《律師收費暫行辦法》。

1957年上半年 《律師暫行條例》(草案)脫稿。

1957年下半年 律師制度建設被迫中斷。

1979年 黨中央決定重建律師制度。

1979年4月 全國人大常委會法制委員會成立了專門小組,開始起草律師條例。

1980年8月26日 五屆人大常委會第十五次會議通過《中華人民***和國律師暫行條例》。

1986年 開始實行全國律師資格統壹考試。

1986年7月 中華全國律師協會成立。

1996年5月15日 八屆人大常委會第十九次會議通過了新中國第壹部律師法典——《中華人民***和國律師法》,自1997年1月1日起施行。

至1998年止 全國律師***有10萬多人 律師事務所將近9000家 。

二、 訟師與律師的不同命運和意義

12世紀無論是對中國還是對英國都是壹個重要的歷史時期,因為在這個時期裏,不僅中國的司法傳統通過訟師、訟學的影響折射出了知識性理性之光,沖擊著漢唐以來的人倫道德防線,甚至在壹定程度上還提供了向近代司法傳統轉型的契機,與此同時,英國的司法傳統也在此時期發生了重大的變革,並為其後司法傳統的近代化提供了豐厚的歷史資源,其中,律師的形成和興起就扮演著舉足輕重的角色。問題是:以人倫理性為基礎的中國古典司法傳統曾經壹度領先於英國及其當時西歐各國,且在宋代獲得了向近代轉型的機遇。然而,為什麽這個機遇稍縱即逝,甚至在其後的歷史進程中完全落後於起點較低的英國?這不能說是壹個沈重而又讓人覺得十分有趣的問題。也許,我們不能從律師與訟師的差異及其不同的歷史命運中尋求到其答案。那麽,訟師與律師在各自不同的司法傳統中有著那些重大的區別呢?

第壹,文化背景不同,價值觀念迥異。律師和訟師,雖僅壹字之差,卻貌合神離,其所依存的價值觀念也是大異其趣的。其中,人們如何看待秩序,如何評價法律及如何看待他們在訴訟活動中的作用,將直接涉及到他們在各自司法傳統中的價值和地位,是壹個首先需要辨明的問題。

秩序以什麽為基礎,法律在秩序中的地位如何。12世紀前後的中英兩國,雖在司法傳統變革這壹點上有相似之處,但二者對上述問題的回答仍然有著較大的差異。在中國古老的文化傳統中,自孔孟以來,中國人都認為秩序應該建立在“仁、義、禮、智、信”的人倫道德基礎之上。這是因為,在中國人看來,人與禽獸的最大區別在於人有禮義,而動物卻與此茫然不知。因此,人的生活與秩序應以道德為基礎,法律雖然重要,但與道德相較,畢竟是第二位的東西。因為法律無論如何重要,它只不過是約束人們行為、調控社會關系的外部規範,而理想和諧的社會秩序只能靠日積月累的道德修養來完成,無法以法律為根本。研究中世紀文化及法學的著名學者A.古列維奇先生說:“中世紀的中國人對待法律的態度完全不同於歐洲人。他們對待法律的態度卻是可以從本質上表現出壹種中國式的認識事物的方式,法沒有被解釋為社會結構的基礎。” 到了宋代,如果說私有制深化下的商品經濟意識及功利主義思想曾經在很大程度上沖擊過上述傳統的人倫道德觀念,並在壹定程度上是人們對秩序期待及法律觀念都有所改觀的話,那麽,這種沖擊並沒有從根本上動搖社會的道德防線,訟師在人們的心目中仍是道德敗壞的小人。南宋著名的司法官員蔡九軒在判詞說:“嘩徒(訟師的壹種)張夢高,乃吏任金眉之子,冒姓張氏,承吏奸之姑習,轉移嘩奸欺詐為生。” 當代著名學者費孝通先生也說:“在鄉土社會,壹說起‘訟師’,大家會聯想到‘挑撥是非’之類的惡行。作刀筆吏的在這種社會歷史是沒有地位的。可是在都市裏,律師之上還要加個大字,報紙的封面可能全幅市律師的題名錄。”

英國則有所不同,盡管11世紀以前的英國,在秩序和方面並沒有多少令同時代的中國敬佩的業績,但12世紀中葉以後,伴隨著中央司法權的統壹及王權與教權的鬥爭,世俗社會以法律為基礎的觀念已深深植根於英國人的心目之中。人們利用法律去贏得權力不僅是普遍的價值觀念,也是英國歷史上的真實行動與社會實踐,1215年《英國大憲章》的頒布就是最好說明。A.古列維奇說:“法律是人類社會的基礎,國家以法律為基礎建立起來,如果沒有法律,國家就要滅亡。” 法律既然是人們生活的基礎,當然社會秩序就必須以法律為根本。這樣以來,以法律知識為專業從事各類訴訟活動的律師,也就成了人們生活中維護正當、合法權益的知心人,由此而受到人們的尊重則是包括英國人在內所有的西歐人的***同觀念。羅馬皇帝列奧和安德米的話是此種觀念的典型表達,他們在伊利克拉蒂的信中說:“那些消解訴訟中產生的疑問並以其常在公***和私人事務中進行辯護幫助他人避免錯誤、幫助疲憊者恢復精力的律師,為人類提供的幫助不亞於那些以戰鬥和負傷拯救祖國和父母的人。因此,對於我們的帝國來說,我們不僅把身披盔甲、手持劍盾好戰的人視為戰士,同樣認為律師也是戰士。因為那些受捍衛榮耀之聲,保護憂慮者的希望,生活和後代的訴訟辯護人是在戰鬥!” 第二,置身的訴訟權力結構不同。所謂權力結構是指在壹個國家的訴訟模式中,哪些人在訴訟的活動中享有主體權利的地位。就中英兩國的歷史而言,訟師與律師雖同時參與訴訟活動,但他們在各自司法傳統中的地位卻不可同日而語。就中國而言,12世紀前後的訟師雖然在民間生活中十分活躍,但宋代的法令和官府始終沒有正式承認他們的合法地位,訟師不但不能堂堂正正地走進審判公堂,而且在宋代訴訟的體制中,他們也不具有主體的資格,沒有法定的權利。因為在當時的訴訟程序中,代理與辯護並不是其中的法定環節,訟師始終生活在社會的陰暗面,無法成為從事審判活動的主體——士大夫們的後備力量。訟師對當事人的幫助只是中國古典司法傳統中的壹種助訴活動,並非是司法程序中必不可少的要素。

律師則不同。產生於12世紀中葉之後的英國律師,雖在初始之時,其主體地位也沒有明確的法律規定,但由於律師於形成之初便與從事審判的法官及專門法庭有著千絲萬縷的聯系,故他們在訴訟中的主體資格很快得到了法律的認可,律師也由此走向了“律師——法官”壹體化的道路,成為了法官的後備隊伍,辯護成為英國司法傳統不可或缺的法定環節。西方學者泰格.利維說:“律師這壹專業,從其為壹群又受管制而又受過正式訓練的從業人員這個意義來說,是在13世紀晚期出現的。英、法兩國的君主都曾為這個職業立法,限定只有經司法官員批準方可從事法律工作。這種方法——英國是在1292年,法官是在1274和1278年。”

第三,訴訟機制不同。在中國的宋代,雖然商品經濟沖擊下的司法模式正在悄悄的發生著變革,但士大夫作為斷案的官員,其在訴訟中的中心地位仍是不可動搖的,刑事審判,訴訟的運作機制皆以懲治犯罪、控制社會為中心,因此辯護不能成為刑案中的環節自不必待言;就是民事訴訟,由於訟師為當事人提供的服務只是壹種助訟活動,且無正當合法地位,故其助訟也就必然改變不了“糾問式”審判下法官的職權主義傳統,這種機制下的訴訟活動自然不會為訟師的成長、發展及其才能的發揮提供多麽廣闊的空間。

英國則不同,律師的成長發展是伴隨著訴訟模式中的抗辯機制而走向未來的。在英國的歷史上,無論是初級律師或者是高級律師,其職能的發揮(如代替代事人出庭、處理法律事務;代為辯護等),都離不開知識性、技術性極強的令狀制度,故“程序優先於權利”不僅僅是12世紀中葉以來英國司法的古老格言,也同時是英國律師生活的實踐。律師在訴訟活動中的壹個最大功能便是保護當事人的權益而辯護。無論是刑事案件還是民事案件,當律師運用其知識和才華為訴訟的雙方竭力辯護時,抗衡機制的由弱到強便成為英國司法史上的壹道靚麗風景。根據英國法律史學家密爾松的研究,英國歷史上老早就存在著壹種抗辯職能,當原告向被告提出訴請:要求被告歸還這塊非法占有的土地。被告只需說,這塊土地不是非法占有,而只是來自被告父親的贈與,這就足夠了。至於是否真實,在早先的年代只有交給神去裁盤或由鄰人作證。12世紀中葉後,情況發生了變化,審判要求以理性的方式和原則進行。抗辯機能亟需強化,律師也就在其間發揮著更為重要的作用。在上述同壹個例子中,假若被告抗辯時說,他占有此塊土地是來自原告父親的贈與。但事實是,原告的父親當時是壹個精神病人,他的贈與能有效力嗎? 原告針對被告的抗辯還需要進行進壹步的答辯,這就需要律師的幫助。其實,英國的抗辯職能正是在律師的辯護中逐步發展起來的。當然,抗辯機制充分發揮效能的英國司法傳統也為律師的發展提供了遠比中國廣闊的前景。

第四,歷史命運不同。壹個國家的司法制度采用怎樣的訴訟模式固然與其文化傳統、政治制度、地理環境、社會結構密切相關,但同時不可忽視的是:法律職業群體能否在訴訟的權力結構中占有壹席之地,尤其是在訴訟的運作機制中是否承認那些具有壹定法律知識、熟悉訴訟技能之人的合法地位,也會對壹個民族的司法傳統產生舉足輕重的作用。大體說來,在英國的歷史上,由於律師與法官走向了壹元化道路,律師如同中國的訟師壹樣也曾因嗜利而受到過社會的道德譴責,但13世紀後英國通過立法及法官的指令規範了律師的職責、紀律與資格,又通過四大律師學院的教育, 陶冶了他們的情操,好的律師不僅在社會上享有殊榮,他們同時也是法官隊伍的後備力量。律師作為壹個職業群體,不僅在具體的案件中,幫助當事人尋求最合適的令狀形式以維護當事人的合法權益,而且他還作為壹種抗衡機制,參與訴訟活動,從而使法官尋求法、發現法、宣示法具有更大的權威性,從而在社會上築起壹道調解社會矛盾、緩和沖突的巨大防線,在民眾的心目中,築起壹塊公正、權威的豐碑。

在中國,宋代的訟學和訟師初興之時,它與上述其他因素***同構成了中國古典司法傳統走向近代轉型的機制,當時的中國古代司法既領先於西歐諸國,也在歷史的轉型中獲得了與英國起點大致相同的機遇,若宋代以後的元、明、清諸朝抓著此壹機遇,沿著宋代開拓的方向前進,中國的古典司法傳統該早已完成了向近代的轉換。但歷史不能預設,在宋代以後的歷史進程中,隨著理學地位的確立,專制主義的強化,明清的訟師歲讓人刮目相看的專業知識及辯論技巧,但他們始終生活在社會的陰暗面,得不到法律的認可和官方的確認,其資格和收入也無法通過正當途徑獲得批準。因此,他們在訴訟活動中始終處於壹個較為尷尬的地位。壹方面,當事人在復雜的刑事案件及多元的利益糾紛中需要其專業知識的幫助,這就是明清時期訟師仍然活躍於民間的最為主要的原因,甚至個別有見識的士大夫也大力喚呼松是不當禁止; 但另壹方面,他們又始終在道德和法律兩個方面受到官方的譴責。其中受人們譴責最大口實是訟師的嗜利行為。訟師於訴訟活動收取壹定的費用本是正當之舉,但中國古代的官府始終於此無法律規定,也無具體操作的機制,這使得訟師收費何為正當,何為敲詐沒有壹個固定的標準,好的訟師為此而蒙冤,道德敗壞的訟師更是有恃無恐。這種收入的灰色性是訟師這個群體無法擺脫士大夫職責的最大羈絆。訟師的地位的不到社會、法律的正當評價,也就必然無法堂堂正正地走向司法正途,訟師只能成為士大夫的對立面,而無法成為其後備隊伍,因此司法職業化的途徑因訟師命運的而被中斷,宋代出現的由古典走向近代的轉機,因訟師命運的多而很快淹沒在明清理學及專制主義的深泥汙潭之中,歷史的差距於此拉大,歷史的機遇於此喪失!

我國對律師職業屬性的認識,是與我國法制建設尤其是律師建設進程有密切聯系,期間幾經變化。在中華人民***和國成立後,五十年代,律師制度初建,律師設置於人民法院內部,我國的規範性文件沒有對律師的職業屬性作出明確規定,但從當時政治背景及司法行政管理部門對律師的認識可以看出律師被當作國家司法幹部的壹個組成部分:“對律師政治和物質上的待遇比照國家機關幹部待遇的規定辦理” 6。五十年代未期,剛起步幾年的律師制度被廢除,直到1980年8月26日,五屆全國人大常委會第十五次會議通過並頒布了《中華人民***和國律師暫行條例》。該條例規定: 律師是國家的法律工作者。在當時情況下,立法將律師的職業屬性界定為“國家的法律工作者”。賦予了律師與公安司法人員同等的社會政治地位,對於我國律師制度的恢復與發展起到了積極作用。隨著我國政治經濟體制改革不斷地深入和發展。

從1986年起,我國的律師管理體制及組織形式發生了壹定的變化:壹是有些地方開始試辦合作制律師事務所,後又出現合夥律師事務所和私營律師事務所;二是國家出資設立的律師事務所(即國辦所)逐漸擺脫行政機構管理模式而實行依法自主開展業務、自收自支,自負盈虧的管理模式。此種情況使得對律師是“國家法律工作者”的定性逐漸失去了制度基礎以及現實合理性,以無法準確反映律師的職業特點。這壹時期,律師界、法學界對律師的職業屬性的問題進行了激烈的爭論,出現了“國家法律工作者”“社會法律工作者”“自由職業者”三種有代表性的觀點。

1993年司法部出臺了《關於深化律師改革方案》。該方案第壹次明確地把我國律師職業屬性界定為:為社會提供法律服務的專業工作者,這壹定性在1996年5月25日頒布的《中華人民***和國律師法》中得到進壹步確認。該法第2條規定:本法所稱律師,是指依法取得律師執業證書,為社會提供法律服務的專業人員。該法頒布後,法學界、律師界幾乎壹致認為,《中華人民***和國律師法》第2條內容是對我國律師屬性的定性,並認為這壹定性準確、科學、全面。如有的學者認為,《律師法》“對律師的定性是恰當的,定點是甚至無需從邏輯上或經驗上加以推演和證明。”

我國律師管理體制的發展變化

我國律師管理體制自新中國律師制度設立以來,大體經歷三種形態。

(壹)單壹的行政管理體制。主要是在建國初期和律師制度恢復之初。1950年12月,中央人民政府司法部發出了《關於取消黑律師及訟棍事件的通報》,宣布取締了舊中國的律師制度。1954年7月,司法部又發出《關於試驗法院組織制度中幾個問題的通知》,指定北京、上海、天津、重慶、武漢、沈陽等大城市率先進行法律顧問處試點。這壹時期的法律顧問處都在大中城市設立,隸屬於律師協會管理,律師協會設在司法行政機關內,同時沒有全國性律師協會,律師是國家幹部。這種管理體制從形式上看,雖然律師協會直接管理律師,但不是帶有自律性的行業管理,而是行政的管理。1979年7月,五屆人大二次會議通過《中華人民***和國刑事訴訟法》,對辯護列出專章規定,為律師制度的恢復提供了法律依據。1980年8月,五屆人大常委會第十五次會議通過《中華人民***和國律師暫行條例》,規定律師的執業機構是法律顧問處,法律顧問處受司法行政機關組織和領導,法律顧問處按行政區劃設立,為國家事業單位,律師為國家法律工作者。《暫行條例》也對律師協會作了專門規定,第壹次從法律上確立了律師協會作為律師行業性組織的地位、組織機構和作用,不再沿用建國初期律師協會隸屬於司法行政機關的做法。但由於當時律師制度處於恢復重建時期,全國律師數量不多,普遍建立律師協會的條件尚不成熟,已經建立的律師協會多是設在司法行政機關的律師管理部門內,與律師管理部門“壹套人馬、兩塊牌子”,律師協會的領導大多由司法行政的領導兼任,不能獨立發揮行業管理職能。這種體制大約延續到上世紀八十年代中期。

(二)司法行政為主導,律師協會為輔的律師管理體制。-到上世紀八十年代中期,律師制度恢復重建工作基本完成,全國縣壹級行政區域普遍建立了法律顧問處(後更名為律師事務所),律師隊伍有了空前的發展。1986年7月,第壹屆全國律師代表大會在北京召開,正式成立了中華全國律師協會,通過了《中華全國律師協會章程》,確立了律師協會具有律師業務指導、工作經驗交流、維護律師合法權益等九項職能,成為律師協會參與律師行業管理的重要裏程碑。自此,律師管理體制在《律師暫行條例》確立的單壹行政管理格局的基礎上又增加了律師協會行業管理的份額。但這個時期,

律師資格考試與授予、律師執業證的頒發、律師事務所的審批、律師發展政策的制定等管理工作中實質性內容仍保留在司法行政機關,律師協會的主要領導也由司法行政機關的領導兼任。律師協會在律師管理體制中仍處於從屬的地位,行業管理的職能並不明顯。

(三)司法行政機關監督、指導下的“兩結合”管理體制。1986年到1993年期間,各地律師協會有了很大發展,內部建設力度加大,在律師管理活動中更積極、更主動,行業管理的作用日益顯現。在鄧小平同誌南巡談話掀起的新壹輪改革熱潮推動下,1993年12月國務院辦公廳批轉了《司法部關於深化律師工作改革的方案》,該《方案》就律師管理體制做了如下表述:“從我國國情和律師工作的實際出發,建立司法行政機關的行政管理與律師協會行業管理相結合的管理體制。經過壹個時期的實踐後,逐步向司法機關宏觀管理下的律師協會行業管理過渡。”並以此,對司法行政機關和律師協會的職能做了劃分。這個《方案》首次提出“律師協會應由執業律師組成,領導成員由執業律師中選舉產生。”1995年7月,在第三次全國律師代表大會上,司法部對全國律師協會進行了重大改革,按照《方案》的規定,全體理事、常務理事、會長、副會長均由執業律師擔任,司法行政機關的負責同誌不再兼任職務。律師協會機關作為全國律師協會的辦事機構實行秘書長負責制。律師協會履行行業管理職能實現了由理論向實踐的跨越。1996年5月,八屆人大常委會第十九次會議通過的《中華人民***和國律師法》進壹步明確了司法行政機關“對律師、律師事務所和律師協會進行監督、指導。”和“律師協會是社會團體法人,是律師的自律性組織”這樣壹個職能格局,簡稱“兩結合”。應當說,這個模式自從提出後壹直在探索中,傳統的行政管理為主的主張和理想中的行業管理的主張也壹直在爭論中,仁者見仁、智者見智,各地的做法因此不盡壹致。2003年9月,司法部律公司司長趙大程(現任司法部副部長)在全國律師管理處長培訓班上就這個問題傳達了司法部的態度,指出:“我國的律師管理體制就是‘兩結合’的體制”,從而結束了向“行業管理”過渡的提法。