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西方有句諺語:法律部強人所難說說自己的觀點

格言:“法律不強人所難(Lex non cogit and impossibilia;Lex neminem cogit ad impossibilia)”, 直譯為法律不強求不可能的事項或法律不強求任何人履行不可能履行的事項。這裏體現了法與道德的界限,康德曾就道德方面提出,“因為妳應當做,所以妳能夠做”(Du kannst, denn du sollst)。就道德而言或許可以提出這種嚴格要求,但在法的世界,尤其刑法領域,只能說“因為妳能夠做,所以妳應當做”。法律不能命令人們實施不可能實施的行為,也不能禁止人們實施不可避免的行為,這便是這壹格言的基本含義。正義是國家的基礎,這是法的重要理念,但不可否認,正義概念本身就存在矛盾,正義從其要求來看是排除恣意的,故它原則上以壹般正義表現出來,但壹般化的正義適用於各具體的事態時,常常出現不正義的結果。這就是壹般化正義與個別化正義的矛盾,從法理上來說,前者會帶來冷酷與僵硬,後者會導致恣意與不公。但法律必須首先實現公平,以實現壹般化正義為原則,以實現個別化正義為補充。法律是社會的規範,他不是以聖人、英雄為標準,而是以壹般人、普通人為標準的。壹般的、抽象的法律規範的形成,是著眼於壹般化的正義,但同時考慮到在實施過程中不能出現損害個別化的正義結果。於是刑法設立壹般規範的同時,又設立壹些特殊規範,旨在實現二者協調。在行為人不可能實施合法行為,只能違法時,不追究刑事責任,這便避免了壹般化的正義與個別化的正義之間的矛盾關系。“法律不強人所難”的格言,正是起到這樣的作用。這壹格言真正上升為刑法理論,是在19世紀末20世紀初,即“期待可能性理論”。這壹理論認為,如果根據當時具體情況不能期待行為人實施合法行為,就不能認為行為人主觀上具有責任(罪過),因而不能令他承擔刑事責任。大陸法系國家刑法理論認為,犯罪的成立條件是構成符合性,違法性與有責性(或稱責任),期待可能性是有責性的內容。但各國刑法典本身並未明文將缺乏期待可能性規定為責任阻卻事由,對於法無明文規定情況下,是否可以直接依據期待可能性理論,宣告行為無罪存在分歧: 德國的通說認為期待可能性只是刑法所規定之責任阻卻事由的理論基礎,在法無明文規定情況下,不能以其宣告無罪。如果無限定地適用期待可能性的理論,就可能導致刑法的彈性過大。作者張明楷教授也支持這種觀點,即不能直接根據期待可能性理論宣告行為無罪。與其相反,日本通說則認為,缺乏期待可能性是壹種超法規的責任阻卻事由,即在沒有期待可能性的情況下,可以直接宣告無罪。如果單純將期待可能性理論作為刑法規定的責任阻卻事由的解釋原理,就不能充分發揮這壹理論的作用。接著作者討論了期待可能性與故意、過失的關系,並列舉了三種不同的學說,並結合我國刑法有關規定,指出認識因素和意誌因素是故意、過失的積極要素,期待可能性是故意、過失的前提。沒有期待可能性時,就是不可抗力,就是缺乏故意、過失,行為人因此不承擔責任。這裏還有壹個難點,即期待可能性之判斷標準問題。引申出兩個問題:壹、什麽叫“不可能”實施其他合法行為?二、以什麽為標準判斷行為人不可能實施其他合法行為?對第壹個問題,作者通過對不作為犯的理論的考察來得出:“不可能實施其他合法行為”,應是由於行為人的主觀能力與客觀條件所限而不能實施其他合法行為。主要有四個方面情形: 壹、由於客觀環境、條件所限而不能實施其他合法行為;二、行為人無實施其他合法行為的主觀能力;三、雖可以實施其他合法行為,但他必須冒生命危險;四、雖可以實施,但必須冒身體重傷的危險。後兩種情況說明行為人面臨大困難,如壹法律格言所言“大困難視為不可能(Magna difficultas impossibiliatati aequiperatur)”。對第二個問題,作者通過討論大陸法系的三種學說(行為人標準說,平均人標準說和法規範標準說)以及其批判表明了自己的觀點,他認為,就有無期待可能性的判斷標準而言,應當以行為人的主觀的、個人的事實為基礎,再根據處於行為人地位的平均人標準進行判斷。但對於具何種程度可能性時才承擔責任,當以國家要求或法秩序為標準。最後,作者總結了“法律不強人所難”格言的含義:根據行為人主觀的、個人的事實,以壹般人為標準判斷行為人在當時的情況下不可能實施其他合法行為時,法律不要求其實施合法行為,即使行為人沒有實施合法行為而實施了禁止行為的,也不能追究其法律責任。