拋磚引玉，***同探討。
《戶外探險運動的風險與法律責任》
首先，我要感謝會議主辦方自治區體育局、區社體運動中心以及協辦方廣西紅樹林戶外俱樂部領導的信任與安排，有幸在此與廣西區內各路戶外運動俱樂部的領導、精英、前輩、專業人士以及愛好者會面，***商廣西戶外運動發展大計，***同探討戶外發展進程的機遇和隱患以及應對之策。目視臺下上百位戶外精英，在記憶之中熟悉並能夠辯認出來的不足十人。短短十年間，真可謂長江後浪推前浪、人才輩出，可見廣西戶外運動發展之快速、之廣泛、之巨變，不得不使我感慨萬千！根據會議議程的安排，在這裏主要著重對戶外運動的風險與法律責任這壹法理問題進行膚淺的探討，並試圖在現有的法律框架內找出其合理規避的可能及方法。所謂它山之石可以攻玉，就暫且當作是拋磚引玉吧。為了突出戶外運動風險和責任的特性，在這裏我就不泛談壹般戶外運動了，僅談戶外探險運動這壹類型，請大家見諒。
壹、
概念：
1、
探險：所謂探險，壹般是指到從來沒有人去過或很少有人去過的艱險地方去進行考察活動。具體到戶外運動，可以擴展為在旅遊建成區或開放區以外的自然環境中開展具有潛在危險和不測危害的戶外運動項目，包括但不僅限於：原始叢林沙漠雪原穿越，高山特高山攀登，溪流峽谷溯源漂流、天坑洞穴探索、海岸巖崖攀越等等。
2、
風險：是指可能發生的、潛在的不可準確預知和完全防範的危險或危害。在戶外探險運動中，是指依壹般參與者的認知能力雖可預見，但卻難以準確判斷其發生和結果的危險或危害。如雷擊、巖崩、山洪、滑墜、踏空、溺水、蛇咬等等。在空曠的河灘上冒雨泅渡，有可能發生雷擊，但在什麽時刻擊、擊誰？是傷還是死？在森林草叢中穿越，有可能被蛇咬蟲叮，但叮咬誰？有毒沒毒？是死還是傷？可預見，但發生及結果沒準，就是風險。
3、
法律責任：依照法律的規定應當承擔的民事、刑事或者行政責任。在這裏主要談民事、行政責任，尤其是民事責任。
二、
戶外探險運動的組織形式：不同類型的組織形式，具有不同的經濟和法律關系，會因此產生不同後果的風險法責。
1、
單個人；亦即所謂的獨行俠。
2、
自然人組合。又分為非營利性組合和營利性組合。非營利性組合也就是通常所說的AA制自助組合，即由兩個以上的自然人按照“公費大夥平攤、任務自助完成、風險責任自擔”規則自願組成的活動組合；營利性組合就是以個人（壹個或者多個人）為活動發起人或組織者，事先公示在活動公***費用之外再向參加者另外收取其它費用，或者約定收取定額款項並不進行結算的組合，例如收取領隊費、組織費、器材使用費，或者由參加者分攤領隊公攤費，以及定額收費不退補的方式形成的組合；
3、
經營性組合。即由經營性法人或社團組織如戶外用品商店、運動用品銷售商、戶外運動俱樂部、經營性戶外網站等為發起人、組織者，公開向不特定相對人召集活動形成的組合。經營性組合包括定額收費或者不定額收費兩種情形，不管最終是否盈虧。
4、
爭議性組合。這種類型的組織形式其性質是有壹定爭議的。常見的有：①、經營性戶外網站不以網站自己的名義，而是以其授權或者委任的版主的個人名義向不特定相對人發起的戶外活動；②、經營性戶外俱樂部不以俱樂部名義，而是以與其有聘用、掛靠關系的人的個人名義到各個網站、論壇上發帖召集活動（即網上釣魚），實際上由俱樂部策劃實施活動；③、有商品廣告收益（有外掛廣告代理或者虛待廣告位）的戶外活動QQ群群主以個人名義向“群眾”發起的戶外活動。這種類型的組織活動，雖然其收費不壹定都具有營利性，甚至有的還具有公益性，但在法理上，這類形式的組合因涉嫌經營或營利，或者具有實際或潛在商業利益，如為了聚集潛在消費人氣，宣傳網站或某壹品牌戶外用品，壹般會推定為具有商業目的的組織活動。除非發起人能夠提供足夠可信的證據證明自己與網站之間、與俱樂部之間、與廣告商之間沒有任何形式的利益關系。實際上這種自證是非常困難的，包括證據采集困難、與出證人的利害關聯性、證據的單壹性等，很難讓法官采信。
三、
戶外探險運動的風險類型：
從致害因素來源分類：
1、
自然力致害風險：包括氣象災害、地質災害、野生動物攻擊所造成的危害；這是戶外探險致害最常見、最多發、最不可準確預見的突發侵害。如雷擊致害、雪崩致害、山洪致害、毒蛇咬傷等。
2、
人為致害風險：包括活動的組織者、參加者因故意或過失過錯所造成的危害，包括對自身或他人造成的危害。如惡作劇使他人跌傷，過澗跳躍過猛將其他人碰倒致傷，自己失穩跌墜傷等。
3、
第三方致害風險：活動組織者、參加者以外的人或事件所造成的危害。如活動過程中因交通、住宿、飲食、向導、人畜爭紛等由第三方原因造成的危害。如包車事故傷亡、飲食不潔致病、過村穿寨被狗咬傷等。
從致害性質分類：
1、
內在致害風險（或稱首要致害風險）：探險活動本身潛在的、可預見或所特有的、固有的致害風險。包括了自然力及部分人為的風險。不同的探險項目有其不同的內在致害風險。如在登極高雪山中，大雪、大風、冰雹、雪崩、嚴寒、滑墜、高反病、致盲、失溫、虛脫、迷失、導向失誤、氣象預報失誤、救援失敗等都屬於內在風險；在峽谷激流漂流中，山洪、覆舟、撞巖、溺水、失蹤、失溫、虛脫、舟友判斷或操控失誤、兩舟相撞、救援失敗等均屬內在風險。
2、
外來致害風險（或稱次要致害風險）：內在致害風險之外的、由他人外加帶來的風險。如漂流中舟艇提供者提供了漏氣舟艇，登山協作提供了漏氣的氣瓶，溯溪中領隊使用了有斷裂的扁帶，等等。
3、
意外致害風險：不在內在和外來致害風險之內的，突發的根本不能合理預見的致害風險。如巖降時突然石縫裏竄出壹條蛇，被驚嚇松開繩鎖而墜落撞傷。
四、
戶外探險運動風險責任的法律規定及立法展望：
1、
非常遺憾，在我國至今尚未有壹部單行的法律法規對戶外探險運動的風險致害責任作出明確的規範，甚至在現行的法律法規中，也沒有任何壹個章節或者壹條具體法條是特別為了戶外探險運動的風險致害責任而量身制作的。《體育法》作為規範體育運動的專門法，沒有作出規定；《民法通則》作為民法典也沒有；國務院《全民健身條例》也沒有，可悲的是最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件若幹問題的意見》這個司法解釋中也沒有這方面的補充性規定。原以為因廣西武鳴“7.9”趙江山洪人身損害賠償案由最高人民法院作出了個案司法批復，這個批復的基本法理多少會納入去年12月26日頒布並於今年7月1日實施的《侵權責任法》中，但是也沒有。戶外探險運動現已是非常熱門又普遍開展的壹項群眾體育運動形式，每年參加人數累計絕不少於壹億人次，幾乎成為中國特色的第壹大群眾體育健身運動。而且，近年來又發生了數以百計的戶外風險事故及糾紛，但卻沒有現行法律去明確調整規範，不能不說是壹大法律缺欠，又或者稱之為漏洞。在現實生活中，參與顛覆gov-ern-ment、參加黑社會組織、偶爾嫖娼的人，以及狗咬人、傳播黃段子的事少了多去了，國家卻早有定法，而且治法嚴明，由此可見我們黨領導下的立法機關不是很關心群眾性的戶外運動，的確非常偏心。當然，這是笑話了，但願國家盡早為戶外探險運動立法。
2、
對於戶外探險運動的風險致害責任，在現行的司法實踐中，只能通過參照壹些法律原則性或者普適性規定去規範調整。如AA制自助探險，壹般以《民法通則》第4條的“自願、公平、誠實信用”原則；第106條的壹般侵權責任原則，第131條“過錯相抵”規定，第132條“衡平原則”等法條去裁判。對於經營性、營利性的戶外探險運動，其風險致害責任則壹般參照《合同法》、《消費者權益保護法》的相關條款及最高法《關於審理人身損害賠償案件若幹問題的意見》中第6條來處理，即把經營性、營利性的戶外探險運動簡單地視為壹般服務合同關系或普通旅遊消費關系，當作合同違約或者壹般侵權來確定責任，造成同類型案件出現不同的法律關系認定及不同的裁判，不同類型案件卻出現相同的法律關系認定及相同的裁判結果，這是很不公平公正的。為什麽說不公平公正呢？因為戶外探險運動屬於與自然界因素及自身因素關聯性最大的高危體育運動項目，其風險突發多變、規避防範困難，後果因人而異，具有危害發生不固定、危害對象不特定，危害結果不確定的鮮明特點。此外，戶外探險運動的參加者或是通過自己的常識，或是參加行前培訓，或是被告知等方式，事先已對活動風險及風險責任承擔慣例或承責約定有了起碼的認知和判斷，最後才以各種形式的組合自願參加探險活動。這就構成了侵權法理中的“自甘冒險”行為，即明知活動有風險危害的情形存在，但卻願意冒這些風險參加活動，並甘願承受風險承責慣例或者約定的約束。“明知山有虎，偏向虎山行，被虎吃了也心甘”，這就是自甘冒險、風險自負的特征，它是戶外探險運動明顯有別於壹般運動項目和普通民事交往活動的本質性分界，它構成了戶外探險業界中普遍承認並自願遵從的公序良俗（國外為法，國內無法只能稱之為公序良俗）。它既不同於打臺球跑步做瑜珈，更不同於傳統意義上的觀光旅遊消費服務。因此，不管其組合形式是AA制自助還是經營營利活動，只要參加者是具有完全民事行為能力，本人自願參加，並對風險責任承擔慣例或約定不提出明確異議，只要不存在組織者的故意或重大過失的情形，從自願公平誠實信用和民事權利自由處分原則來講，法律都應當給予充分尊重。不應不顧探險運動本身固有的風險以及承責慣例和事先約定，只要出現了人員傷亡的後果，就推定組織者、參加者都有過錯責任，分攤風險事件發生後的民事責任，人為制造戶外探險的“和諧”規則。從表面來看，和諧規則似乎是解決了風險受害人壹方的經濟困境和精神痛苦，平抑了個案中的利益沖突，但是和諧規則沒有充分考量戶外探險運動本身固有的風險及其特點這壹基本法律事實，強行調整戶外探險習慣俗成的風險承責慣例和約定，既違反了以事實為根據的司法原則和誠實信用的民事法律原則，又破壞了戶外探險風險自負的公序良俗，其後果只能是兩個：壹是當事人不服，群眾不理解；二是人人自危，戶外探險運動乃至競技競賽性群眾體育活動終結，或者畸形發展。令人可喜的是，從“7.9趙江山洪人身損害賠償案”終審判決的判詞來看，雖然沒有完全采納“自甘冒險責任自負”的上訴理由，但已經認可具有壹定探險性的戶外活動參加者自當認知風險並作出合理判斷，並對自身安全負有關註責任；對因自然力因素造成的人身及財產損害結果，活動發起人以及同行隊友沒有過錯，不承擔賠償責任，但應承擔數額有限的衡平補償責任。而北京“北靈山雪地穿越死亡賠償案”生效判決，則基本上采信了戶外探險運動的自甘冒險通說，認定綠野戶外網站、活動發起人以及其他活動參加者對夏子意外死亡沒有過錯責任，駁回死者親屬的全部索賠訴求。但凡通過壹南壹北兩大戶外探險致死索賠案例，可以這麽說：在AA制自助性戶外探險活動中，只要不存在組織者、參加者故意傷害或重大過失致害的情形，發生內在致害風險類型的意外事件的風險責任均由受害者自已承擔。“自甘冒險責任自負”，已經成為司法實踐中得到認可並普遍采信的規則。
3、
當戶外探險運動成為全民健身運動中數壹數二的活動項目，運動中風險意外發生不能完全避免並成為常見性傷害，其責任承擔糾紛又成為困擾、制約全民健身運動健康發展的時候，立法的現實性與必要性就產生了。雖然在我國什麽社會事件的處理都會“被中國特色”化，立法也不例外，但既然是立法而且是為從西方國家傳入的戶外探險運動立法，其立法基本原理和法理依據不可能完全摒棄國外既有法則，全部中國特色化。撇開意識形態來看，壹是人類的行為法則具有普適性，二是同類的行為活動具有同質性，三是人類社會的壹般道德價值判斷具有相似性，戶外探險作為伴隨西方全球航海貿易和內陸傳教運動而產生的活動，已經有近三百年的歷史，其風險責任的相關法律規範經歷了從公正人仲裁到法庭裁判，從司法判例到成文法，從法理通說到法律規定的淘冶焠煉，自甘冒險、責任自負規則和契約責任原則已經成為西方國家探險活動及高危體育運動法律體系的主導。在我國雖然還沒有這方面的立法，但國家體育總局批準實施的《全國汽車運動管理規定》第十六條明確適用國際汽聯頒發的運動法規，要求參賽者必須以填寫報名表的方式與賽事組織者締結契約，並要求參賽者必須承諾在比賽或活動過程中如發生賽手本人、賽手方的其他賽手、乘客和車組人員的死亡、受傷或財產損失的情況,將不得向國家體育行政部門、賽事組委會、贊助商、賽事委員會任命的官員、服務人員、代表、代理機構,以及參與組織、贊助比賽的有關的任何軍隊、地方機構、全體員工、公司、個人提出追究、索賠的要求；而且進入賽段或活動區域的比賽或活動中,上述保證將擴展到任何其他參賽者、服務人員及其代理機構。第十八條還規定：為了妥善處理好意外事故,所有賽事或活動組織者、承辦者必須辦理充足的社會公眾責任保險和工作人員意外傷害及醫療保險。參賽人員必須事先做好自身人身意外傷害保險或第三者責任保險。參加比賽或活動的車輛必須符合國際汽聯和中國汽聯的有關安全方面的技術規定,同時也必須事先辦理車輛的有關保險。《外國人登山管理辦法》中亦明確規定外國登山團隊應當與指定的國內登山協作單位簽訂登山議定書，即以登山議定書的契約方式確定雙方的權利義務關系，理所當然，登山風險責任也應當由登山議定書所約定。汽車運動雖然不是探險運動，但同屬高危運動項目；外國人來華登山雖不等於是中國人登山，但同屬探險性質的戶外探險運動。由此可見，高危性、高風險性的體育競技和戶外探險運動的風險責任應當適用“參加者風險責任自負”、“風險責任不應向對方或第三方追究、追索”、“風險責任應由自己或者投保的保險機構承擔”規則，以及風險責任契約確定原則，已經被國家體育總局所認可並被制訂為規章或行規，這是非常可喜的壹小進步！可以樂觀地說：如果有壹天國家修訂《體育法》或者制訂諸如《高危體育與探險運動人身損害責任條例》之類的法律，有三個基本法理觀點是會得到采用：壹是風險責任自負，二是風險責任契約化，三是風險責任向保險責任轉移過渡。
五、
戶外探險運動風險致害責任的合理規避：
戶外探險運動具有高風險性和意外事件發生不可排除性。在國家沒有制訂出明確細致的法律法規對其進行規範之前，圍繞風險致害責任引發的爭執乃至訴訟糾紛會不斷發生。如何在開展戶外探險運動的同時，合理規避不應當的風險責任承擔，維護自己的正當權益，是擺在大家面前不容回避的問題難題。在這裏提出幾點建議，供大家***同探討和實踐嘗試：
壹、對AA制自助探險活動發起人的通用性建議：
1、
只在妳經常發活動倡議帖的網站發帖，註明為非召集帖，即不是向不特定人群發出活動召集。
2、
最好只相約經常壹起同行的驢友出行，堅持謝絕未成年人尤其是未滿十六周歲的少年兒童參加。少年兒童是限制民事行為能力人（十歲以下的是無民事行為能力人），同意或接納其參加，則構成了事實上的臨時監護關系，壹旦出險，我不用說大家都知道法律後果。在此特別要忠告那些非常熱心於組織“老少齊參陣沖頂不落人，登峰極目時童叟喜開顏”之類大部隊人馬穿越、溯溪活動的倡議者，由於妳的熱心好心，無意之中已經給自己和同行人帶來了超出運動固有風險之外的風險：臨時監護人的法律責任。把未成年少年兒童帶進探險境地，單從道德角度看也是不應該的。
3、
簡單提示本次活動的基本情況和初擬的線路及行程安排，註明活動最終執行方案由同行人***同商定。
4、
特別提示本次活動的性質（AA制自助探險）以及基本風險（包括但不僅限於……），建議有意同行驢友自己收集與活動相關聯的信息（天氣、地理、地質、水文、地圖、線路、人文……等），提醒同行人攜帶必要的戶外裝備、工具、輔助器材，以及同行人有自我判斷是否中途退出活動的權利。
5、
以臨時選舉或公推的方式確定具有代理性質的活動領隊。
6、
特別警示活動過程中發生風險意外事件時適用的責任承擔方式，建議同行人購買必要的自身人身意外傷害保險。
二、對營利性自然人召集戶外探險活動組織者的建議：
1、
明示活動參加者的基本條件和要求，堅決謝絕未成年人參加；營利性加入監護義務時，風險責任的承擔範圍和限度將放大。
2、
公開詳細制訂好的活動方案（強度、難度、線路、日程），明確要求參加者謹慎判斷自身健康狀況和戶外技能狀態是否適合本次活動；
3、
詳列本次活動的主要風險；
4、
公示收取活動費用的方式及其費用構成，特別明示除公***費用之外收費的數額，如領隊費、組織費等；允許參加者選擇中途退出，並承諾可退還除公攤費用以外的費用；
5、
特別提示收取額外費用所承擔的相對合理限度範圍內的安全保障義務事項，以及發生安全保障義務範圍內的損害事故時的賠償責任或補償責任；
6、
明示不承擔安全保障義務的事項（如自然力致害、第三方致害、不聽從領隊指揮擅自行動、個人自身因素致害等）；
7、
要求參加者自購人身意外傷害保險並提供代購服務；
8、
召開行前會，再次告知活動風險和相關安全註意事項。
妳需根據自己情況來判斷是屬於什麽情況，責任應該如果劃分