刑事判決
(2008)穗鐘發雙字第2號
公訴機關為廣東省廣州市人民檢察院。
被告徐婷，男，1983年2月7日出生，漢族，山西省襄汾縣人，文化程度高，住山西省臨汾市堯都區郭家莊社區向陽西路4巷3號。因涉嫌犯盜竊罪於2007年5月22日被刑事拘留，2007年6月5日被刑事拘留，7月11被逮捕。他目前被關押在廣州天河區看守所。
辯護人:楊振平、吳宜春，廣東經綸律師事務所律師。
廣東省廣州市人民檢察院以穗二訴(2007)第176號起訴書指控被告人徐婷犯盜竊罪，於2007年6月5438+10月5日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。2007年10月20日，165438+作出(2007)第196號刑事判決，被告人徐婷提出上訴。2008年6月9日，廣東省高級人民法院作出(2008)第5號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員譚、代理律師出庭支持公訴，被告人及其辯護人楊振平、吳宜春到庭參加訴訟。審判現在結束了。
廣東省廣州市人民檢察院指控:2006年4月21日，被告人徐婷、郭安山(另案處理)竄至廣州市天河區黃埔大道西平雲路的廣州商業銀行自動櫃員機，利用銀行系統升級的錯誤，多次到自動櫃員機取款。4月22日，徐婷* * *提取現金175000元。之後，他攜款潛逃。法庭宣讀並出示了受害單位的報案陳述，證人黃某某、陸某、趙某某等人的證言，公安機關出具的抓捕過程，受害單位提供的銀行開戶資料、交易記錄、流水賬、監控錄像光盤、郭安山、徐婷的供述等證據。據此，認為被告人徐婷以非法占有為目的，盜竊金融機構，且數額特別巨大，其行為已觸犯？《中華人民共和國刑法》？第二百六十四條第(壹)項的規定，構成盜竊罪，提請本院依法懲處。
被告人徐婷在庭審中對公訴機關指控的事實無異議，但辯稱:1 .發現ATM機異常後，他拿出所有的錢保護銀行財產，準備交給單位領導。第二，銀行對自動取款機的故障也有責任。
辯護人提出的辯護意見如下:1。本案事實不清，證據不足。原因如下:1。被告人徐婷只記得自己的銀行卡裏有170余元，具體金額不清楚。證明他賬戶余額為176.97元的證據只有銀行出具的賬戶流水單，沒有其他證據可以證明。2.流水賬記錄的時間和順序有誤。3.不清楚銀行的自動取款機為什麽會出現錯誤。因此本案不能得出徐婷賬戶只有176.97元且每支取1，000元僅從賬戶中扣除1元的必然結論。二、被告人徐婷的行為不構成犯罪，再審改判無罪。現在如下；1.徐婷用他的實名工資卡從壹臺受監控的自動取款機上取錢，沒有篡改密碼或破壞機器功能。他的行為對銀行來說是公開的，而不是秘密的。徐婷的取款是在ATM機同意的情況下支付的，其行為是正當、合法、授權的交易。因此，徐婷的行為不符合盜竊罪的客觀特征，不構成盜竊罪。2.徐婷通過ATM機的正常操作取款，並沒有進入物理空間和虛擬空間的金融機構。因此，徐婷的行為不可能屬於盜竊金融機構。3.徐婷的占有是ATM機的錯誤程序故意誘導的，是偶然的；ATM出現異常的概率極低，因此徐婷的行為不可復制或模仿。本案中，受害單位的損失已得到賠償，徐婷的行為對社會的危害性明顯較小。現有刑法對這種新形式的案件中的行為沒有明確規定，法律也沒有明文規定不構成犯罪，所以應當宣告無罪。4.徐婷的行為屬於民法上的不當得利，這種不當得利行為所得財產的返還問題應當通過民事訴訟解決。
經審理查明:2006年4月21日晚21時左右，被告人徐婷到廣州市天河區黃埔大道西平雲路163號廣州商業銀行ATM機取款，其同事郭安山(已判刑)在附近等候。徐婷準備用無透支功能的銀行卡提取100元，余額為176.97元。當晚21: 56，徐婷無意中在ATM上輸入了取款1000元的指令，ATM隨即發出1000元。經查詢，徐婷發現其銀行卡內尚有170余元，並意識到該銀行ATM機異常，可在賬戶余額外取款，無法如實扣款。徐婷隨後在21: 57至22:00，23: 00至19，以及次日0: 26至1: 06三個時間段內，用他的銀行卡在自動取款機上取款170次。徐婷告知郭鞍山ATM機異常後，郭鞍山也用同樣的手段提取了19000元。同月24日下午，徐婷攜款潛逃。
廣州商業銀行發現被告徐婷賬戶交易異常，多方聯系徐婷及其親屬要求退款，但未果。2006年4月30日向公安機關報案。公安機關立案後，徐婷被列為犯罪嫌疑人上網追逃。2007年5月22日，徐婷在陜西省寶雞市被抓獲歸案。案發後，徐婷及其親屬多次聯系銀行和公安機關，表示願意償還銀行的損失，但同時要求不追究徐婷的刑事責任。到目前為止，徐婷還沒有歸還被盜的錢。
另查明，2006年4月21日17時左右，運營商廣州某公司對涉案ATM機進行系統升級。4月22日和23日是周末。4月24日(周壹)上午，廣州商業銀行對全行離行式自動櫃機進行例行檢查，發現機器異常，通知操作員現場開機檢查。經核查，發現該ATM機系統升級後異常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；超過1000元的取款交易，每筆1000元的取款按照1元形成交易報文提交給銀行主機，即持卡人輸入指令取款1000元，ATM發出1000元，但持卡人實際扣款1元。
以上事實，有公訴機關提交的下列證據證實，並經法庭質證、認證:
1.廣州市商業銀行發布的通報聲明證實，2006年4月24日(星期壹)上午，廣州市商業銀行恒福支行ATM管理中心發現安裝在黃埔大道西平雲路163號的離行式ATM於4月21日晚發生異常取款交易，並被通知。查日誌發現，ATM的取款交易在1，000元以下(不含1，000元)正常，但對於超過1，000元的取款交易，ATM形成交易報文，按照1元的金額提交給銀行主機。之所以會出現上述情況，是因為經營者在2006年4月26日進行了交易。經核查發現，4月21、21: 56至4月22日12: 34，有人持廣州商業銀行借記卡，卡號為622467313100323003、62246731310086217438* * *涉案金額193806元，其中卡號為6224673131003233003的銀行卡戶名為徐婷。此外，卡號為6224673131003532503和9559980081451094718的兩位客戶進行了兩次取款，涉及金額2198余元。接到報告後，銀行監管和安全部門搜索了徐婷的賬戶信息，並找到了他的工作單位。該單位保衛部門負責人反映，4月24日下午，徐婷突然請假回陜西老家，手機無人接聽。聯系徐婷的工作擔保人請求幫助通知徐婷退款，但沒有成功，所以他報了案。
2.廣州市公安局經濟犯罪偵查支隊出具的《刑事案件受理登記表》、《廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的《刑事案件受理登記表》、《立案決定書》、《廣州市商業銀行ATM機現金盜竊案偵查情況說明》、 證實廣州市商業銀行於2006年4月30日向廣州市公安局經濟犯罪偵查支隊報案，並於同年5月26日移送廣州市公安局天河區分局。 同月該局立案後，確認。同年，165438+10月12日，該局偵查員到山西省臨汾市尋找的父親許某某。徐某某說徐婷沒有回家，只和家人通過壹次電話，但沒有說他在哪裏。該局偵查員向許某某說明了盜竊銀行櫃員機錢款的情況，並請其勸說盡快投案自首並退賠錢款。當時他問是不是把錢還了就可以不追究了。徐婷被捕後，徐婷的父親致電該局偵查員，表示願意幫助徐婷退款，但要求公安機關不追究徐婷的法律責任，釋放徐婷。調查員拒絕了徐婷父親的請求。在徐婷被帶回廣州後，徐婷的母親也聯系了偵查員，表示願意為徐婷歸還贓物，但幾天後又表示徐婷的行為不屬於盜竊，拒絕歸還贓款。從那以後，徐婷的親屬沒有聯系徐婷歸還被盜的錢。
3.Xi鐵路公安局寶雞站派出所出具的抓捕過程和廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓捕情況說明證實，被告人徐婷於2007年5月22日在陜西省寶雞市進站時被公安人員抓獲，由廣州市公安局天河分局帶回審查。
4.證人黃某某(廣州市商業銀行監督保衛部副經理)作證:2006年4月24日，廣州市商業銀行恒福支行ATM管理中心發現安裝在路163號的ATM在4月21日的取款交易中有壹筆1元的賬戶扣款。因為這家銀行的ATM取款金額是100元或者100元的整數倍，不可能有100元以下的金額，所以恒福支行立即將情況告知ATM操作員。隨後，操作人員和商業銀行個人銀行部派人到位於雲平路163號的ATM機進行現場開機檢查，發現ATM機內現金已全部取出。馬上查看ATM的運行日誌，發現取款交易不超過1，000元時，ATM正常(不含1，000元)，1，000元以上的取款交易異常。對於1，000元以上的取款交易，ATM形成交易報文，按照1，000元的金額提交給銀行主機，即。出現這種情況的原因是運營商於2006年4月21日07: 00對雲平路163號ATM系統進行了升級。4月265438+17: 00零點左右，銀行將20萬元人民幣放入ATM機，幾個客戶的取款在案發前都是正常的。經審計，ATM機短款總額為196004元。經核實，發現4月22日有卡號為62246731310032303和622467313100803的客戶從21365438。經查詢開戶信息，卡號為622467313100323303的銀行卡戶名為徐婷，開戶日期為2006年2月6日。根據徐婷的賬戶信息，他和時任個人銀行部經理的陸某找到了徐婷的工作單位。該單位趙部長反映，2006年4月23日晚告訴他要回家參加公務員考試，連手續都沒辦就收拾好衣服走了。於是他們讓趙部長聯系，但打完電話後，趙部長說已關機，並說他之前曾短信聯系過。大致內容是趙部長讓回來辦手續，還有壹筆錢要給他結算，但說不行，他們就讓趙部長聯系的新員工劉先生。對方答應見面電話聊，後來拒絕見面，說不想插手這件事。當他們聯系徐婷的負責人時，他們告訴了徐婷關於惡意提款的事情。他從未接到過徐婷本人或其家人的電話，也沒有人就此事與他聯系。4月30日代銀行向廣州公安經偵支隊報案。
5.證人陸某(廣州市商業銀行營業管理部副總經理)的證言證實，2006年4月24日上午，廣州市商業銀行發現有人利用2006年4月24日晚在雲平路163號銀行的離行式櫃員機發生故障，多次惡意取款。通過查詢這臺機器的持卡人信息，發現其中壹人是持卡人。ATM的異常情況是超過1，000元的取款交易，ATM只按照1元的金額形成交易報文提交給其主機。即持卡人輸入取款1，000元，ATM機也取款1，000元，但持卡人賬戶實際被借記1元。上述異常是由於操作員在2006年4月21日約17時升級ATM系統造成的。2006年4月24日下午，他和銀行保衛處的黃某某根據開卡信息找到了徐婷的工作單位。該單位保衛處趙部長報告說，回家參加公務員考試去了。在此期間，趙部長撥通了的電話，但沒有接聽，而是給趙部長發了壹條短信，表示他已經回家了。大約事發壹個月後，壹個自稱是徐婷的人給他打電話，商量如何處理此事，並表示因為錢被偷了，他沒有那麽多錢可以還，只能還壹半左右。當時他說希望全部還清，對方說肯定不清楚，最多只有壹半左右。他告訴對方，希望他盡快到公安機關投案自首，把事情處理好，然後對方就掛了電話。2007年2月或3月，壹個自稱是安全部長的人打電話來討論徐婷的事務。當時他向對方解釋自己已經調離原崗位，讓對方聯系銀行保衛部。
6.證人趙某某(廣州某物業公司保安部部長)的證言證實，徐婷是該單位的保安。2006年4月24日上午，徐婷提出辭呈，理由是要回陜西老家考公務員。4月24日下午，廣州商業銀行的工作人員向他詢問了徐婷的情況。他記得徐婷的電話好像撥過，但沒人接。然後，他用手機給徐婷發了壹條短信，讓他回來結清工資，或者留下聯系方式，以便發給他。當時，徐婷回答說，他不想要他的工資。大約壹個月後，徐婷打電話來說，生活完全亂了套，他不可能回家。他說還是想把錢還給銀行，但又說錢被偷了5萬，花了1萬多。如果銀行願意，他願意歸還這筆錢。他把銀行陸經理的電話號碼給了徐婷，但大約20分鐘後，又打來了電話。內容大概是說銀行已經報案了，即使把錢退回來也要坐牢。然後他說算了，等抓到再說，然後掛了電話。從那以後，徐婷再也沒有聯系過他。2007年上半年，的擔保人劉某某找到自己，說的家人想退錢，希望給他壹個機會。他當時表示會聯系銀行，劉隨即與銀行的陸某取得了聯系。陸某稱已調離原部門，讓劉某某到某商業銀行總部找人。劉某某問怎麽走，後來有沒有找到銀行就不清楚了。此外，2006年4月24日，徐婷用壹個新的手機號碼給他發信息，後來用同壹個號碼打了兩次電話。
趙辨認照片後指出，被告人是其單位的保安員。
7.廣州商業銀行提供的被告人徐婷的開戶資料證實，徐婷於2006年2月6日開戶，賬號為102457023100018，並預留了身份證復印件。
8.廣州商業銀行提供的完整的跑路記錄數據和涉案賬戶取款交易明細證實，卡號為6224673131003233003的銀行卡於2006年4月21: 56: 03插入，21: 56: 65438。21: 57: 21秒至2220: 21秒* *指令取款55次，每次1000元，其中最後壹次交易失敗，* * *計為54000元；23時插卡12分57秒，23時至23時19分59秒* *取款16次，每次取款1000元，* *計為取款16000元；23點23分05秒插卡，23點23分33秒被勒令提現1，000元。交易失敗，沒有取錢；次日淩晨0: 26: 04插卡，0: 26: 22至1: 06: 22 * * 100次取款。前96次取款每次1000元，後4次取款每次2000元，* *計為104000元。
9.廣州市商業銀行提供的賬戶流水清單證實，2006年4月21日，卡號為6224673131003233003的銀行卡(戶名為徐婷，賬號為10245702310065438)於2006年4月26日至4月22日
10.R&D部出具的《關於廣州商業銀行綜合業務系統交易日期切換機制的說明》確認，我行綜合業務系統每晚23: 00左右啟動日終處理，同時切換系統記賬日期。系統會計日期切換後，新的會計日期作為會計的交易日期。
11.位於廣州市黃埔大道西平雲路163號的廣州市商業銀行ATM機的照片，經被告人徐婷辨認，確認為取款地點。
12.廣州市商業銀行提供的銀行監控錄像光盤及被告人徐婷簽名的銀行監控錄像截圖證實，徐婷、郭安山於2006年4月21日、22日在涉案自動取款機上取款。
13.2007年5月21日，廣州市天河區人民法院出具(2007)天法560號刑事判決書，認定郭安山、徐婷於2006年4月21日至2006年4月22日期間，利用廣州市商業銀行ATM系統的錯誤，在多次從銀行提取19000元和17000元後，郭鞍山到公安機關投案自首，並提取了18000元的錢款。天河區人民法院以盜竊罪判處郭鞍山有期徒刑壹年，並處罰金1000元。
14.山西省臨汾市公安局經濟技術開發區分局北城派出所出具的常住人口詳細情況及調查答復表，證實被告人徐婷的身份。
15、郭安山的供述和被告人徐婷的辨認筆錄證實，2006年4月26日26時438+0分左右，徐婷到廣州市雲平路商業銀行的自動櫃員機取款。他在街對面等，過了很久也沒回來。他非常迷惑，去找徐婷，見到徐婷後叫了他的名字。在宿舍看到徐婷裝滿錢的錢包和裝滿錢的衣服口袋很奇怪，因為徐婷說他的卡只有100元，只能提取100元，所以問他。壹開始徐婷不肯說，後來他說只想取100元，但他又多按了壹個“0”，ATM機真的吐出了65430元。看到徐婷的錢大約有四五萬元，他也很激動，於是和徐婷壹起回到ATM機取錢。到達後，徐婷先取出了錢，因為他很少使用自動取款機，所以他請徐婷教他如何使用。在徐婷又取出1萬元或2萬元後，他將自己的壹張農業銀行卡插入ATM機取錢。徐婷教他取錢，他真的取出了3000元，但他卡裏只有860多元，第四次卻無法取出1，000元。之後，兩人回去拿塑料袋，再次返回現場。他們先是用自己的農業銀行卡取出了5000元，然後就取不出來了。然後徐婷拿了它，拿了很多錢，停了將近壹個小時。之後他試了幾次，都拿不到錢，就回去休息了。第二天，他拿到了壹個劉洋化名的假身份證，用這個身份證開了壹張商業銀行卡。當天中午12左右，他持壹張商業銀行卡到上述櫃員機取錢，取出約10000元。之後，他再也拿不出錢，就走了。後來見到時，許說辭職留下來太危險了。後來他也辭職回了湖北老家。他和徐婷都曾是保安。徐婷拿了大約17萬元和18萬元，沒有把偷來的錢給他們。
經辨認照片，郭安山指認被告人徐婷為2006年4月21日晚在雲平路163號商業銀行ATM機取款的人。
16.被告人徐婷的供述和郭鞍山的辨認筆錄證實，2006年4月21日晚21時左右，其與郭鞍山外出，到廣州市雲平路附近某商業銀行的ATM機取錢，郭鞍山在附近等候。其廣州商業銀行卡是工資卡，卡內只有100元。他插入自己的商業銀行卡，想取出100元，但不知怎麽按了壹個“0”，ATM機竟然吐出了1000元。他當時就覺得不可思議，馬上查詢了自己卡裏的余額，但是錢還是那麽多，就以每次1000元分多次取了，壹共* *。因為取錢時間長，郭鞍山迫不及待的過來找。看到他拿了這麽多錢，真是奇怪。當他問發生了什麽事時，他自己告訴了他整個故事。之後，兩人回到單位宿舍，把錢拿出來。郭鞍山很感動，讓他幫忙取錢。於是當晚23時許，他和郭鞍山回到ATM機，用自己的商業銀行卡取出1萬余元。之後，郭鞍山用自己的農業銀行卡取出3000元，但由於交易限制，他們無法取錢。他們回到了宿舍。第二天零點，他拿著壹個塑料袋和郭鞍山，回到ATM機。郭鞍山用卡取出了幾千元，再也取出不了錢了。他隨後用自己的銀行卡長期取錢，取出約65438+萬元。之後，郭鞍山試圖用他的卡取錢，但他們還是取不出錢，於是回到宿舍。壹* * *拿了174000元。他從來沒試過有這麽多錢，腦袋都瞎了。他知道這是不對的，但他是幸運的。自從完成後，他壹直在後悔。提現後第二天正常上班，4月24日下午3點坐車回山西，沒跟公司領導打招呼就走了。回到山西臨汾後，他發現用報紙包著塞在被子裏的5萬塊錢不見了，於是沒有回家，住在壹家賓館。後來，我不敢回家了。在臨汾呆了壹個月，然後和朋友去太原開網吧，投資65438+萬。後來這家網吧虧了。
經辨認照片，被告人徐婷指認郭鞍山為2006年4月21日在廣州市雲平路ATM機取款的人。
對被告人徐婷及其辯護人的辯護及辯護意見，本院判決如下:
1.關於辯護人認為本案事實不清、證據不足的意見，經調查，第壹，確認被告人徐婷案發前銀行卡賬戶余額為176.97元，案發期間，* * *成功取款171次，其中65438。徐婷* * *提取175000元，實際* * *從賬戶中扣除175元。銀行監控錄像證實，徐婷、郭安山在涉案ATM機上取款，記錄的時間與完整的運行記錄數據和賬戶運行清單中記錄的時間壹致。此外，徐婷、郭安山的供述也證實，取款前徐婷的賬戶余額只有170元，但他在涉案的自動取款機上取了170元。其次，廣州商業銀行發布的聲明確認，公司每天23: 00後切換記賬日期，導致賬戶流水單將23: 00後的取款日期記錄為次日，因此部分記錄時間和順序有誤。第三，廣州市商業銀行的書面報告及其工作人員黃某某、陸某的證言證實，涉案ATM機異常系系統升級所致。異常情況是持卡人指令取款1，000元，ATM也給了壹秒1，000元，但持卡人賬戶實際扣款1元。以上證據可以相互印證賬戶余額、取款扣款金額、取款扣款次數、自動櫃員機異常情況，足以證明徐婷僅有銀行卡176.97元，在自動櫃員機上171次取款175000元，實際僅從賬戶上扣款175元。辯護人關於本案事實不清、證據不足的辯護意見不能成立。
2.關於辯護人提出被告人徐婷的行為不構成盜竊罪，而是民法上的不當得利，應判其無罪，以及徐婷提出其取款是為了保護銀行財產的建議，經調查，在正常取款時發現ATM機異常，能夠超出余額取款，不能如實扣劃。之後他分三個時間段點了170提現，持續了三個小時。直到他的賬戶余額只有1.97元，他才攜款潛逃。他取款的方式、次數、持續時間，以及徐婷在法庭上的陳述，即他知道取款時“銀行不應該知道”和“機器知道，但人不知道”，都表明徐婷利用ATM系統異常，認為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金，與儲戶進行正常合法的取款。徐婷的行為符合盜竊罪的主客觀特征，構成盜竊罪。徐婷辯稱，他取錢是為了保護銀行的財產，並將錢交給單位領導，這是沒有根據的。辯護人關於徐婷的行為不構成盜竊罪，屬於民法上的不當得利，應判徐婷無罪的辯護意見不能成立。
3.關於辯護人認為被告人徐婷的行為不屬於盜竊金融機構的行為，本院認為，自動櫃員機是銀行為客戶提供自助金融服務的專有設備，自動櫃員機內存放的資金是金融機構的經營資金。根據最高人民法院的判決？關於審理盜竊案件具體應用法律若幹問題的解釋。第八條“刑法第二百六十四條規定的盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的營運資金、有價證券以及存款人的存款、債券等款物和企業的結算資金、股票等客戶資金，不包括盜竊金融機構的辦公用品、車輛等財物”。徐婷的行為屬於盜竊金融機構。辯護人關於徐婷的行為不屬於盜竊金融機構的辯護意見於法無據，不予采納。
我們認為，被告人徐婷以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行營運資金的行為已構成盜竊罪。徐婷被害當晚21: 56，第壹次取款1000元是由於正常取款時ATM機出現異常，不應認定為盜竊。其余170次取款，從其銀行賬戶中扣除174元，不應認定為盜竊。徐婷盜竊的金額為* * *。公訴機關指控徐婷犯罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名成立。徐婷對金融機構的盜竊數額巨大。根據法律，本應適用“無期徒刑或死刑並處沒收財產”的刑罰。鑒於徐婷在發現銀行ATM機異常後實施犯罪，采用持卡盜竊金融機構經營資金的手段，其行為與預謀或破壞手段盜竊金融機構罪不同；從犯罪的偶然性來看，徐婷犯罪的主觀惡性不是很大。根據本案的具體犯罪事實、犯罪情節和對社會的危害程度，可以對徐婷判處法定刑以下的刑罰。跟隨？《中華人民共和國刑法》？第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院？關於審理盜竊案件具體應用法律若幹問題的解釋。第3條和第8條規定的判決如下:
1.被告人徐婷犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，並處罰金2萬元。
(刑期從判決執行之日起計算。判決執行前羈押的，羈押壹日折抵有期徒刑壹日，即2007年5月22日至2012，21。罰金應於本判決發生法律效力的第二日起壹個月內向本院繳納)。
二、對被告人徐婷的犯罪所得173826元予以追繳，退還被害單位。
如不服本判決，可在收到判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向廣東省高級人民法院提出上訴。如果您以書面形式上訴，您應該提交壹份原件和兩份副本。
本判決依法報請最高人民法院核準後生效。
審判長鄭
鐘玉舟法官
代理法官聶和君
2008年3月31日
這份文件與原始支票相同。
職員曹智華
廖燕傑
王