壹、手機短信的證據能力
手機短信是手機短信息服務(SMS)的簡稱。因為這樣的消息長度很短，故稱之為短信、短信息、短消息、短訊息。從法律角度出發，收發短信過程中的法律關系涉及到三方，即短信發送人、短信服務提供商(SP)和短信收件人。另外，增強型短信(EMS)和近來興起的多媒體短信(MMS，也稱彩信)都是SMS的升級版本，它們同樣也是使用控制信道，並通過短信服務提供商的短信平臺存儲和轉發消息，僅是在個別功能及傳輸上要比普通短信復雜壹些。本文所定義的手機短信也包括了EMS和MMS。 論述手機短信的證據能力，有必要先看壹下什麽是證據能力。證據能力是指某壹項材料能夠用於嚴格的證明的能力或者資格，亦即能夠被允許作為證據加以調查並得以采納的能力或者資格。對於壹項材料要達到壹個什麽樣的標準才可以具備證據能力，我國學界和實務界的通說認為，應同時具備“客觀性”、“關聯性”和“合法性”。那麽，手機短信是否具備這“三性”要求呢?下文壹壹予以分析: 1.客觀性。證據的客觀性是指證據本身必須是客觀的、真實的，而不是虛構的、想象的、捏造的。客觀性包括兩個方面:首先，證據內容具有客觀性，也就是說證據內容必須是對客觀事物的反映，即便是這種反映可能存在偏差甚至是錯誤，但它必須要以客觀事實為基礎和前提。其次，證據的形式具有客觀性，即證據本身具有存在的形式，是壹種客觀存在的東西，是得以讓其他人感知的。筆-者認為，手機短信均滿足兩方面的要求。手機短信的傳遞過程雖然是數字信號的發射與接收，但是最終它可以在收件人的手機上顯現成為人們可以識別的文字、聲音和圖像，它的形式客觀性不容懷疑。而壹項能夠證明案件事實的手機短信的內容顯然是客觀存在的，雖然這些內容並無“真跡”，而且很容易被刪除或者更改，而且還不留痕跡，但並不能因此而否定手機短信的客觀性。筆-者認為，盡管易刪改性是手機短信作為證據的最大不足之處，但我們可以通過研發新技術來逐漸克服缺陷，而不是對此持徹底的否定態度，更何況現存的數據修復技術完全可以做到這壹點。另外，手機短信不僅可以體現在接受人手機的收件箱中，而且短信服務提供商的短信平臺上也會自動記載傳送手機短信的紀錄，而這壹紀錄可以明確反映出傳送手機短信的具體時間和傳送雙方的手機號碼。 2.關聯性。證據的關聯性，是指壹項證據必須與其所要證明的案件事實具有實質性的聯系，從而才能對案件事實具有壹定的證明作用。只有那些與案件爭議事實存在壹定聯系的事實或者材料才可以稱之為訴訟證據。在采用壹條手機短信作為某具體案件的訴訟證據之前，必須查明該手機短信反映的事實和行為同該案件事實有無關聯，只有那些與案件相關的事實或者邏輯上是相關的事實才能夠被認為是證據。對於手機短信而言，短信的收發是短信收件人占被動而短信發送人占主動，短信的收和發這種通信行為是壹種對應關系。每壹個手機號碼均對應壹個唯壹的用戶，手機短信的收發只能在特定的兩個手機用戶之間進行，這種對應關系可以由短信服務提供商與用戶簽訂的服務協議來證明。在沒有其他相反證據的情況下，兩個特定的手機號碼之間的短信收發行為可認定為兩個特定的用戶之間在特定的時間發生的通信行為。只要提供證據的壹方能夠證明手機短信的內容是與案件相關，並且是從對方的手機號碼內發出的，就可以說明是具備關聯性的。 3.合法性。證據的合法性是指只有采取法定形式，具有法定，由法定主體以合法手段取得的證據材料才能具有證據能力。實踐中，合法性表現在三個方面:壹是證據必須具有合法的形式，二是證據必須是經法定人員依法定程序收集和提取的，三是證據的內容和必須合法。 (1)手機短信的證據形式具有合法性。就訴訟活動而言，筆-者認為手機短信作為證據提交法庭，是具有法律依據的。首先，聯合國國際貿易法委員會《電子商務示範法》第二條(a)款規定“數據電文”系指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限於電子數據交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真;《中華人民***和國電子簽名法》(以下簡稱《電子簽名法》)第2條第二款規定:“本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。”根據兩個法律條文的規定，數據電文的概念應該包含兩層意思:1數據電文使用的是電子、光學、磁手段或者其他具有類似功能的手段;2數據電文的實質是各種形式的信息。手機短信是以手機為信息傳播終端與載體的文本、聲音或者圖像，其本質是壹種數據信息流，屬於數據電文的範疇。壹方面通過手機屏可以完全有形的展現短信的內容，另壹方面通過手機信息下載或上傳也完全可以隨時調查取用，能夠識別短信發送人、收件人和發送、接收的時間。據此筆-者認為，手機短信符合《電子簽名法》中關於數據電文的相關構成要件，短信操作流程的特點決定其可以成為數據電文的壹種。其次，根據《電子商務示範法》第5條之規定，“數據電文的法律承認不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執行性”;《電子簽名法》第7條也對此做出了相應規定:“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用”。因此，手機短信有充分的理由可以成為案件事實認定的證據。 (2)手機短信收集的程序合法化。《刑事訴訟法》第43條規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”法律條文可以理解為:取證人員不得以非法搜查、扣押或者未征得手機持有人同意的方式非法取得手機，獲取短信記錄;不得以非法侵入他人手機系統的方法獲取證據;手機短信證據要由合法的人員收集提供，不具備合法身份的人發現手機短信證據可以申請公安司法機關收集或告知當事人收集;證據是由第三人提供，則該第三人應出具保證證據自生成或收到後始終保持原始狀態及本人自願提供該證據的文件或數字簽名;向短信服務提供商要求取得某項證據時，要嚴格遵守與客戶簽訂的保密協議和服務條款，不得隨意泄露用戶個人信息，更不得以訴訟需要為名肆意竊取他人隱私材料和保密信息。凡經非法手段獲取的手機短信均不得作為定案的根據，應當予以排除，如用違反法律規定的手段收集需要追究刑事責任的，應當追究相關人員的刑事責任。 另外，關於手機短信作為證據的收集方式，筆-者認為可有如下幾種:1收集主體將手機短信證據連同存儲該手機短信證據的電子信息設備(包括手機、電腦等)或電子信息介質(如手機卡、硬盤等)壹起收集。2收集主體通過將特定的手機短信轉發到某壹部專用手機、並存儲在該手機中、且用記錄資料記錄下原手機短信的發送人、收件人、發送時間、短信息服務中心號碼等相關信息的方式進行收集。3收集主體通過借助某種手機軟件將手機短信存儲到特定的電腦中、並用記錄資料記錄下電腦沒有存儲到的、與手機短信的生成及傳輸等有關的信息的方式進行收集。4收集主體通過利用其他能復制特定電子信息的相應技術復制該手機短信證據的方式進行收集。 (3)手機短信作為證據的內容和合法。壹方當事人對手機短信的內容和發信人有異議，手機短信作為證據在內容和上的認定就存在很大的困難，這個時候就需要短信服務提供商的幫助。壹般來講，主要是需要短信服務提供商作為第三方對短信息的歸屬加以證明。《電信條例》第7條規定:“電信市場采用準入許可”，因此，只有短信服務提供商依法掌握著壹些必須的技術，所以也只有他們才能有條件合法獲得並保存客戶資料。然而，由於我國包括《電信條例》在內的法律沒有壹個規定了短信服務提供商有向電信服務合同以外的第三人提供相關資料的義務，這就使得向短信服務提供商所要資料困難重重。筆-者認為，應盡快以司法解釋或者行政法規的形式規範短信服務提供商的行為，使其在必要時候有提供證據的義務。二、手機短信的證明力
證據的證明力又稱為證據價值，是指證據在認定事實上發生作用的力量，也即證據對於事實的裁判者形成心證的影響力，包括證據的可信性和狹義的證明力兩個方面。前者指就撇開證據與待證事實的關系而言的，證據本身是否值得相信;後者指同待證事實的關系上，證據能否證明待證事實以及在多大程度上證明待證事實。也就是說證據證明力問題主要涉及證據本身的可信賴性和證明效能的評價問題。這裏的評價很顯然是法官在證據調查程序中所作的評價。 (壹)手機短信證據的證明力規則 《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第77條規定:人民法院就數個證據對同壹事實的證明力，可以依照下列原則認定(壹)國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力壹般大於其他書證;(二)物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力壹般大於其他書證、視聽資料和證人證言;(三)原始證據的證明力壹般大於傳來證據;(四)直接證據的證明力壹般大於間接證據;(五)證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力壹般小於其他證人證言。結合手機短信證據，筆-者對本法律條文分情況理解如下: 情況壹:當需要將手機短信的證明力與其他種類證據的證明力進行比較時，其證明力規則如下: 1.手機短信證據由於具有易刪改、無痕等特點，決定了其作為證據在保存及證明其存在方面有壹定的難度，這就使得對其保全和固定顯得尤為重要。根據《民事訴訟法》的有關規定，為了防止手機短信證據消滅或以後難以取得，當事人可以在訴訟前申請公證機關進行公證保全，也可以在起訴的時候申請人民法院進行保全;人民法院在審理案件時，認為必須采取證據保全的，也可以依職權主動采取證據保全;公安機關在發現有違法的手機短信時，也可以對手機進行扣押保存;短信服務提供商在日常的工作中，發現違法的手機短信也應向公安機關報案，並采取措施進行保全。 2.直接證據的證明力壹般要大於間接證據的證明力。有觀點認為，由於電子證據容易被偽造、篡改，而且偽造、篡改後不留痕跡，再加上電子證據由於人為的原因或環境及技術條件的影響容易出現差錯，故應當將電子證據劃歸間接證據。筆-者認為，這是對電子證據法律本質屬性的壹種誤讀。直接證據和間接證據的分類是以其是否能直接證明案件主要事實的標準所作的壹種分類。電子證據是電子物證、電子書證、電子視聽資料的混合體，在不同情況下，其可以作為直接證據出現也可以作為間接證據出現，我們不應該以其易破壞性而否認其直接證明案件真實性的作用。筆-者認為，電子證據可以作為直接證據予以運用，不排除作為間接證據運用，這是由電子證據的多重屬性所決定的。因此，作為電子證據表現形式之壹的手機短信證據自然也有可能成為直接證據。 情況二:當需要將不同的手機短信證據的證明力進行比較時，其證明力規則主要如下: 1.經過公證的手機短信證據的證明力壹般要大於未經公證的手機短信證據的證明力。基於公證處的特殊性質與中立地位，我國法律對公證取得的證據承認其預決的真實性，除有相反證據外不得推翻。而公證的預決效力當然地適用於手機短信證據。所以，經過公證的手機短信證據的證明力壹般要大於未經公證的手機短信證據的證明力。另外，現有學者提出“絡公正(CyberNotaryAuthority，CNA)”的概念，這種公證形式必須借助先進的絡計算機技術，公證機關可以直接將手機短信數據內容直接從短信服務提供商的短信平臺傳遞到公證機關，以這樣的方式直接直接獲取的手機短信增加了真實性的可信度。筆-者認為，這種技術具有樂觀的前景，那麽它也不失是壹種保全手機短信證據的好方法，同時也大大提高了手機短信證據的證明力。 2.有其他證據佐證的手機短信證據的證明力壹般要大於單壹的手機短信證據的證明力。壹方僅有手機短信證據來證明其主張，而另壹方除了有手機短信證據還有其他證據來證明其主張，那麽，法官將更傾信於同時擁有手機短信證據和其他證據的另壹方的主張。由此可見，有其他證據輔證的手機短信證據的證明力壹般要大於單壹的手機短信證據的證明力。 3.原始手機短信證據的證明力壹般要大於無法與其原始證據相核對的傳來手機短信證據的證明力，而等同於與其原始證據核對無誤的傳來手機短信證據的證明力。原始手機短信證據應是指壹直保留在初始狀態的、並且壹直存儲在初始發送、傳輸或接收所依賴的特定電子信息設備(如手機、電腦等)裏的電子信息介質中的手機短信證據。傳來手機短信證據應是指通過能復制特定電子信息的相應技術對原始手機短信證據進行復制而生成的手機短信證據。至於如何區分某手機短信證據是原始證據還是傳來證據，筆-者認為可以通過核查其存儲或顯示所依賴的電子信息設備中的生成、傳輸、存儲等相關信息來達到區分的目的。 4.直接手機短信證據的證明力壹般要大於間接手機短信證據的證明力。凡是能夠單獨直接證明案件主要事實的手機短信證據均可以稱為直接手機短信證據。不能單獨直接證明案件主要事實，必須與其他證據結合形成證據鎖鏈才能證明案件主要事實的手機短信證據是間接手機短信證據。 5.由不利方保存的手機短信證據的證明力大於由中立第三方保存的手機短信證據的證明力，而由有利方保存的手機短信證據的證明力小於由中立第三方保存的手機短信證據的證明力。在訴訟提起之前，手機短信證據既可能是保存在當事人自己手機中，也可能是由中立的第三方如短信服務提供商保存在其短信平臺上，這些主體由於身份的不同，同案件的利害關系不同，從而導致他們對證據的處理大相徑庭。從情理上講，當事人往往會隱匿對自己不利的證據，因此，凡是某壹手機短信證據是由對其不利的那壹方當事人所提交的，則其可靠性要大些，甚至可以直接推定其真實性。而由第三方保管的手機短信證據，由於其中立性和獨立性，它所提供的信息壹般更為客觀、公正，真實可靠性較高。 上述兩種情況下的幾種規則只是本文筆-者的壹些淺顯認識，有些是有現行法律規定推出的，有些是在司法實踐中形成的壹些類似判例的東西。筆-者認為，對證據證明力的過多規定，以“壹刀切”的簡單機械態度來應對紛繁復雜的司法實踐，會窒息法官的良心和理性，不利於對案件事實真相的發現。尤其是對於以手機短信為代表的電子證據來說，日異月新的信息技術每天都會刷新現有的情況。因此，在手機短信證明力規則問題上，筆-者認為，立法僅需要做壹些大致方向的引導即可，剩余的都交給法官根據實際情況和辦案經驗予以自由裁量。實際上，在證據證明力問題上，世界各國普遍確立了自由心證原則。我國刑事訴訟制度中也應當確立“自由心證”原則，2002年最高人民法院《關於民事訴訟證據的若幹規定》第64條規定:“審判人員應依照法定程序，全面客觀地審核證據，依照法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力的大小獨立進行判斷，並公開判斷的理由和結果。”這壹條可以看作是賦予法官理性裁判的自由和獨立裁判的權力，說明自由心證制度在民事訴訟中有了合法的地位。 (二)手機短信證據證明力的確認 1.通過鑒定認定手機短信證據的證明力。手機短信存在固有的易滅失性。短信很容易由於手機持有人的不當操作或者被利害關系人惡意刪除而致使證據滅失;手機滅失及SIM卡損壞，或者短信內容可能被利害關系人惡意更改等原因也會造成短信證據滅失。同時，手機短信也存在著壹些技術上的不安全性:手機短信的傳遞過程決定了短信數據流存儲於手機服務提供商的平臺時存在著數據被更改的風險。在上述情況下，就牽扯到著手機短信的司法鑒定問題。談到司法鑒定，不得不提到數據修復技術。由於手機持有人往往會人為地破壞記錄數據的介質或直接刪除與案件事實相關的數據，要想還原數據的真實性，需要利用數據修復技術，對被破壞的介質或數據進行修復。目前，國家信息中心電子數據修復中心正式獲得了由北京市司法局頒發的電子數據司法鑒定資質，並成立了國家信息中心電子數據司法鑒定中心。該鑒定中心依靠自身在數據修復技術上的優勢和豐富經驗，在保障電子證據完整性的同時，提高了電子證據的可靠性和真實性，為司法機關提供真實、可靠和客觀的電子數據鑒定結果。通過國家信息中心的司法鑒定報告，司法機構就可以全面而深刻地了解與案件有關的電子證據，以及電子證據的證明力大小和程度，從而為司法機關判定事實提供有效的依據。從法律實踐看，對證據進行司法鑒定是取證過程中非常關鍵的壹個環節，最終鑒定結果可作為司法機關認定事實的依據 2.通過推定認定手機短信證據的證明力。據筆-者掌握的手機類型而言，某些手機具有重新、修改手機短信並具有不留下任何“蛛絲馬跡”的功能。收件人完全可以在可且修改後無痕跡的手機中對接收到的短信進行修改，然後再裝入不具有此項功能的手機中，以此作為其對於短信修改可能性之抗辯。這樣就很難認定其短信的真偽。這樣壹來，法庭在訴訟中壹味地強調證明手機短信未曾受到過任何改動則非常不現實，因此對這類電子證據真實性的認定只能退而求其次。從國外的先進經驗來看，通常的做法不是采取直接方式——司法鑒定來解決，而是借助間接方式——推定、自認與具結等加以處理。這些間接的認定方式即所謂的替代措施與制度。其中，推定方法應用得最為普遍，故也被視為采納電子證據的第壹法則。 推定是法官基於職務上的需要而根據壹定的經驗規則，在已知事實的基礎上，推論與之相關的訴訟中需要證明的另壹事實是否存在的方法，是法官認定事實的邏輯思維和推理過程。利用事實推定認定案件事實，符合民事審判中對待證事實的證明要求——高度蓋然性。“蓋然”是指既可能又非必然，法官通過對證據的審查、判斷和分析，來推定案件事實，將面臨主客觀多方面因素的限制和制約，再現案件的客觀真實往往是不現實的，也是不必要的，《民事訴訟證據若幹規定》第63條規定，法官認定的是證據能夠證明的案件事實而非客觀事實，並以此為依據依法作出裁判。因而只要達到了高度的蓋然性，從法官自由裁量角度而言，達到相當的內心確信，即可認定事實為真實，即法律事實。 3.結合其他證據綜合判斷手機短信的證明力。由於手機短信證據多數為間接證據，而間接證據是與案件主要事實有間接聯系的材料，只能佐證與案件有關的個別情節或片斷，而不能直接證明案件的主要事實。但把若幹間接證據聯結起來，經過綜合分析和推理，對於查明案件主要事實也是具有十分重要的作用的。所以，應結合全案的其他證據來綜合判斷其證據效力。具體的考察方面包括:取證環節是否完整，證據形式是否存在瑕疵，與其他證據是否矛盾等等。