出處《時代法學》2014年第2期
寫作時間2014年
中文摘要我國2013年起實施的修改後的刑事訴訟法正式規定了“不得強迫任何人證實自己有罪”，但從司法實踐的情況看，該規定的真正兌現，尚有待於對該規定含義的準確理解和把握，為此，有必要就這壹規定的內涵和外延予以闡述和界定。
中文關鍵字不得強迫任何人證實自己有罪；立法背景；內涵；外延；比較
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我國刑事訴訟法第50條雖然實現了“不得強迫任何人證實自己有罪”的從無到有，但“法律的生命在於實施”，這壹規定的真正落實，尚有待於對“不得強迫任何人證實自己有罪”規定出臺的背景、規定本身的內涵與外延的正確理解，筆者試圖圍繞此就相關問題作如下探討。
壹、“不得強迫任何人證實自己有罪”的確立背景和訴訟價值
對“不得強迫任何人證實自己有罪”法律規定的認識，首先離不開對該規定價值及在我國確立背景的了解。“不得強迫任何人證實自己有罪”在我國經歷了從上個世紀50年代被排斥到本世紀被接納的發展過程，這裏，僅就刑事訴訟法制定和之後兩次修改中對此問題不同體現的背景略作陳述。
1979年，刑事訴訟法制定時，受特定歷史背景和社會條件的影響，國家“重打擊，輕保護”、社會“重國家、輕個人”，“打擊犯罪”被作為首要任務，人權觀念相對淡漠，不要說刑事被告，即使是普通公民，個人權利的保護往往也不為法律所重視。“不得強迫任何人證實自己有罪”自然也因缺乏產生的土壤而不可能出現在法律中，相反，刑事訴訟法第64條規定“偵查人員在訊問被告人的時候，應當首先訊問被告人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解，然後向他提出問題。被告人對於偵查人員的提問，應當如實回答。”拒絕或者不如實回答將被作為酌定的“抗拒”情節，從重懲罰。
1996年，刑事訴訟法第壹次修改之前，雖然要求確立“沈默權”{2}、“不得強迫自證其罪”原則的呼聲不絕於耳，但由於多年來，偵查機關形成了以口供為中心的破案模式，對口供具有極大的依賴性，故上述主張首當其沖受到偵查機關的極大抵觸。立法機關也擔心硬性規定“沈默權”或者“不得強迫自證其罪”會不利對犯罪的打擊,影響社會治安形勢。所以，“沈默權”、“不得強迫自證其罪”最終均未在這次立法中顯現。
2012年，刑事訴訟法再次修改，基於以下全球強化人權保障和我國法治發展總趨勢的要求，明確了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定。
首先，“不得強迫自證其罪”經數百年的實踐和證實，已為國外法律普遍肯定。自1641年，英國國會對“不得強迫自證其罪”確立以來，它逐漸由國家對懲治犯罪與保障人權訴訟價值的態度選擇,上升為壹國刑事訴訟中對於人權狀況和文明程度的判定標準，並作為基本原則引導不同國家刑事訴訟的立法。1791年的《美國聯邦憲法第五修正案》第3款規定：“在任何刑事案中，不得強迫任何人證明自己犯罪”{3}。美國聯邦最高法院曾通過判例將憲法第5條修正案的含義解釋為：(1)這壹原則僅僅限於刑事案件，但它不僅指實質上導致自我歸罪的陳述，而且包括所有可能導致自我歸罪的其他證據；(2)這壹原則不僅能為犯罪嫌疑人、被告人所主張，而且也能為證人所主張；(3)這壹原則不僅可以在偵查程序中主張，而且可以在審判程序中主張；(4)這壹原則僅能為本人利益而主張,不能代表他人利益而主張；(5)這壹原則僅適用於自然人，不適用於法人。即使是大陸法系國家，也紛紛在憲法或刑事訴訟法中分別對此原則予以了肯定。意大利《刑事訴訟法》第64條規定：“在開始訊問前，除第66條第1款的規定外，還應告知被訊問者，他有權不回答提問”。德國《刑事訴訟法》第136條規定：“首次訊問被告人時……要告知他對於控訴有答辯的權利，也有權不予答辯”。日本《刑事訴訟法》146條規定：“任何人，都可以拒絕提供有可能使自己受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言”。第311條規定：“被告人可以始終沈默，或者對各項質問拒絕供述”。法國《刑事訴訟法》114條第1款規定：被告人首次出庭時，負責偵查的預審法官應“通知他有不作供述的自由”。盡管這些規定在表述上略有差異，但“不得強迫自證其罪”的初衷均不容置疑。
其次，“不得強迫自證其罪”作為國際公認的對被指控者最低限度的保障，已成為國際人權等國際公約認可的訴訟準則和走勢。其中，具有代表性的公約有兩個：壹個是響應1948年的《世界人權宣言》，於1953年制定的第壹個國際性人權公約——《歐洲人權公約》。該公約第6條規定：“在決定其市民權利與義務或者對其提出刑事指控時，每個人都有權在合理的期限內由依法設立的獨立、中立的法庭進行公正、公開的審判……每個受到犯罪指控的人，在依法被證明有罪之前應當被推定為無罪。”1996年，歐洲人權法院在“默萊訴聯合國王”壹案的判決中解釋這壹條款時認為：盡管在《歐洲人權公約》第6條中沒有明確規定，但是毫無疑問，在警察訊問時保持沈默以及不被強迫自證其罪的特權是普遍公認的國際標準，它們在第6條的公正程序觀念中居於核心地位。另壹個是1998年10月5日我國政府簽署加入的1966年聯合國《公民權利與政治權利國際公約》，該公約第14條第3款規定：“在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：……(庚)不被強迫作不利於他自己的證言或強迫承認犯罪。”{4}此外，有些地區性的公約也對此有所反映，如1969年的《美洲人權公約》第8條第2款第7項即規定“不得被迫做不利於自己的證明或被迫服罪”。1998年的《國際刑事法院規約》賦予了被追訴方不得自證其罪的權利。與此相對應的公約還有，我國政府簽署並於1992年3月生效的1989年聯合國《兒童權利公約》第40條第2款(b)規定：“所有被指稱或指控犯刑法的兒童至少得到下列保證……(四)不得被迫作口供或認罪”；我國於1982年簽署並於1988年11月正式生效的《禁止酷刑和其他殘忍不人道或有辱人格的待遇或處罰》；《世界人權宣言》等等。作為簽約國，上述公約的規定自然對我國具有法律約束力。特別是隨著我國市場經濟的推進和對外事務與國際的增多，以及世貿組織的加入，更要求我們遵守壹系列相關保障人權公約的規定。
再次，法治中國以及憲法對人權保障的原則，要求刑事訴訟法對訴訟參與人人權保障的規定具體化。上世紀末，隨著我國建設社會主義法治國家方略的提出和實施，全社會人權保障的法律意識不斷強化。適應這壹要求，2004年3月，“尊重和保障人權”被寫入憲法。“不得強迫任何人證實自己有罪”作為訴訟中保障被追訴方人權的基本規定，自然躍入2012年修改的刑事訴訟法之中。
最後，以往我國刑事訴訟相關制度的缺欠以及現行刑事訴訟法中偵查措施等的強化，需要“不得強迫任何人證實自己有罪”予以補充和平衡。壹方面，長期以來，偵查機關利用信息的不對稱，對犯罪嫌疑人進行訊問，突破其心理防線獲取口供，並壹直被作為是壹種重要而有效的取證手段。對口供的依賴不僅為刑訊逼供提供了土壤，也造成了對其他證據收集的忽視。加之訴訟中缺乏有效保障人權的措施，“刑訊逼供”現象屢禁不止，導致壹系列的冤假錯案，引起社會極大的關註。而“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定可以遏制上述違法行為。另壹方面，2012年，刑事訴訟法修改時，針對壹些犯罪增加了技術、秘密等特殊偵查手段，而且，法律保留了要求犯罪嫌疑人如實回答偵查人員訊問的規定。對此，有必要通過“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定，從對應和制衡的角度使二者趨於匹配，保持平衡。
對於“不得強迫任何人證實自己有罪”的價值可從多方面理解，就訴訟角度而言，至少體現在：
第壹，強化被追訴方與追訴方訴訟地位的平等和訴訟權利的對等。國家作為刑事追訴的主體，不僅占有雄厚的財力、人力和制度資源，而且享有諸多法律賦予的訴訟權力，使得被追訴方在強大的國家機器面前顯得十分單薄。為防止控辯雙方實力的懸殊可能影響的程序公正，壹方面要對國家偵查、控告機關訴訟中的權限和行為方式從法律上加以限制和規範，另壹方面要提高犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位，並賦予其對應的訴訟權利，使其與控訴方的訴訟權限相匹配，以便制衡。“不得強迫任何人證實自己有罪”實質上是通過強調追訴方承擔證明被追訴方有罪的證明責任，從而增加了被追訴方對抗追訴方的籌碼。
第二，有利於保障言詞證據的真實性和合法性。言辭證據只有真實自願才能對案件的偵破和認定具有價值，而合法性是證據的前提和保障，由於言詞證據缺乏實物證據的有效客觀實物載體，主觀性強，其內容極易受取證方式和供述意願的影響，因此，其對合法性的要求更高。司法人員如果非法獲取被追訴方的言辭證據，證據的可靠性和合法性必將因違背被追訴方的意願、程序違法而大打折扣，甚至失去可采性。“不得強迫任何人證實自己有罪”將因為言辭的自願而使證據的真實性和合法性大大提升。而且，按照刑事訴訟法非法證據排除規則的規定，在強迫被追訴方供述或違背法定程序的情況下獲取的言辭證據，即便內容真實，也會被排除，使強迫自證其罪行為的結果歸於無效。
第三，規範取證方式，提升司法誠信。在傳統的偵查活動中，口供被認為是獲取犯罪線索和證據的重要來源。對口供的過分依賴，導致警察濫用職權，刑訊逼供泛濫，既嚴重侵犯被追訴者的人權，降低口供的可信性，導致冤假錯案，也嚴重損害司法人員的形象和司法的公信力。“不得強迫任何人證實自己有罪”不僅從法律上要求司法人員告別原始、野蠻等非法取證方式，堅持“重證據，不輕信口供”的原則，實現由“口供中心主義”向“證據中心主義”的轉變，而且也意味著司法人員因擔心強迫自證其罪可能使自身陷於不利，而在訊問之初便擺脫對口供的過分依賴，自願轉而向其他證據發力。司法機關被動、法律權威受損的狀況將因此改觀，司法誠信得以提升。
二、“不得強迫任何人證實自己有罪”的內涵
(壹)“不得強迫任何人證實自己有罪”的責任主體
我國刑事訴訟法第50條，將“不得強迫任何人證實自己有罪”的主體限定為“審判人員、檢察人員、偵查人員”。筆者以為，這裏的責任主體除指直接從事辦案工作的“審判人員、檢察人員、偵查人員”外，還需要註意這樣幾種情況：壹種是受直接辦案人員指使、縱容而違反本條法律規定協助辦案的人員；另壹種則包括指使、縱容具體辦案人員強迫犯罪嫌疑人、被告人自證其罪的案外“審判人員、檢察人員、偵查人員”。筆者還認為，刑事訴訟法第50條關於責任主體“審判人員、檢察人員、偵查人員”的表述應該以“偵查人員、檢察人員、審判人員”的順序排列更為合適，因為，強迫自證其罪主要發生在偵查階段，而且，經由偵查至起訴，再到審判也符合我國刑事訴訟的辦案程序。現行“審判人員、檢察人員、偵查人員”的表述主要是基於國外“不得強迫自證其罪”最早適用於法庭審理過程中，後來擴大到偵查和起訴階段也不得強迫被訊問人回答有關自己有罪的問題和強迫他承認自己有罪的情況，而對“不得強迫自證其罪”規定的發展以及中國刑事訴訟的實際情況考慮不足。
(二)“不得強迫任何人證實自己有罪”的對象
對於“不得強迫任何人證實自己有罪”的對象，刑事訴訟法第50條明確規定為“任何人”，這是因為，雖然任何人都有義務協助國家追究犯罪，但是，國家不得強制任何個人協助追訴其本人的犯罪。而且，從“不得強迫自證其罪”的思想源自基督教教義和歐洲大陸普通法的歷史看，其最初也是針對任何人而言的。歐洲中世紀的基督教主張：人們應當向上帝供認自己的罪過，但不得強迫他們把自己的罪行告訴任何其他人，而且《聖經》不主張宣誓。此外，“不得強迫自證其罪”最初源於英國“任何人無義務控告自己”{5}的古老格言，強調的也是對所有提供言詞證據的人所適用的壹項特權。而英國最早引發“不得強迫自證其罪”立法的“李爾本案”也是就任何人為對象的{6}。
“不得強迫自證其罪”原則的要害在於強調所有提供言詞證據的人沒有義務為追訴者向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述或者其他證據。但從國外數百年實施這壹原則的情況看，事實上，刑事訴訟中這壹規定通常主要適用於被告人和證人。即犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中，對於那些可能導致自己有罪的問題，享有拒絕陳述的權利；證人如果因為作證而使自身可能陷入不利境地時，有權拒絕作證。從我國刑事訴訟法第50條的總體精神和目前我國司法的實際情況看，“不得強迫任何人證實自己有罪”適用的對象主要應該是犯罪嫌疑人和被告人。但筆者以為，對證人作證可能陷入不利境地應該做出嚴格限定，即只有在證人作證可能使自己也面臨刑事追究，即證人此時可能轉變為犯罪嫌疑人或者被告人時，容許其拒絕作證，同時也不得強迫其自證其罪。而不宜對可能陷入的不利境地作擴大解釋，以保持同刑事訴訟法第60條“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”規定的壹致和執行。
(三)“不得強迫任何人證實自己有罪”的方式
無論是在英美法系還是大陸法系中，如何保障陳述和證言的自願性和任意性，都被視為“不得強迫自證其罪”至關重要的證據規則。與此相壹致，我國“不得強迫任何人證實自己有罪”的法律規定所禁止的並非“自證其罪”，而是禁止以“強迫”的方式自證其罪。事實上，我國刑法中對“巨額財產來源不明罪”和“持有型”犯罪的舉證責任就是要求由被追訴壹方來承擔的，理論上將其稱為舉證責任倒置，以此來解決公訴機關舉證不能的問題。因此，訊問所采用的方式是否具有強迫性是這裏的關鍵。如果被追訴方或者證人，自願放棄特免權，在“明知、明智、理性”情況下，作出不利於自己的陳述或者證言，只要符合證據的條件，是不排除被作為證據來使用的。我國現行法律沒有關於“強迫”的具體法律說明。但從刑事訴訟法第50條“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”的禁止性方法可以認為，壹切為了獲取口供而違背被訊問者意願的，足以對其造成心理上及生理上強制的非人道的或者有損於其人格尊嚴的方法都可以被認為是“強迫”，包括體罰、超期羈押、麻醉、限制休息和飲食等手段。
值得註意的是，既然這裏的“強迫”涵蓋了非自願方法以外的各種方法，那麽，刑事訴訟法第50條再行“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據”的規定似乎就顯得多余。對此，聯合國人權事務委員會也指出：不必逐壹列出違禁行為。禁止酷刑不僅指禁止能夠造出肉體上痛苦的行為，還包括禁止使受害者精神痛苦的行為{7}。問題是，我國“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定本身是借鑒西方“不得強迫自證其罪”法律規定的結果，其執行效果尚不得而知，且“不得強迫任何人證實自己有罪”規定旨在“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據”{8}，但能否因這壹規定而真正達到上述目的，也需時間的檢驗。因此，在壹段時間內，將“不得強迫任何人證實自己有罪”和“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據”二者同時予以規定還是有必要的，待將來條件成熟後，再行只保留前者而刪除後者。
(四)“不得強迫任何人證實自己有罪”的目的
我國刑事訴訟法第50條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪”。由此可見，“不得強迫任何人證實自己有罪”條款之主要目的是為了防止刑訊逼供。雖然此前我國《刑事訴訟法》第43條規定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”，但由於刑法沒有規定刑訊逼供方式以外其他非法方法取證的刑事責任和相應的補救措施，刑事訴訟法第43條的規定難以落實。盡管1998年最高法院《關於執行〈中華人民***和國刑事訴訟法〉若幹問題的解釋》第61條明確規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬於采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”但是，由於司法解釋的效力在法理上畢竟低於刑事訴訟立法規定，且最高法院所作司法解釋對於法院之外的其他部門並不具有法律上的約束力，所以，在司法現實中，特別是在案件的偵查階段，刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據的現象屢禁不止。
毋庸諱言，刑訊逼供等違法收集言詞證據的做法在我國司法實踐中長期存在且非常普遍，對這個問題的解決，除了對違法責任人員予以法律懲治外，更重要的是要有相應的預防措施作為前置。“不得強迫任何人證實自己有罪”正是適應這種法律需要設置的。當然，為了避免被訊問人在受到強迫情況下作出有罪陳述，保障這壹規定的執行，我國刑事訴訟法也還適時規定了壹系列配套措施，這主要包括：(1)第33條將辯護律師參與刑事訴訟的時間提前到偵查階段；(2)第116條第2款對訊問場所予以了限定，即對羈押於看守所的犯罪嫌疑人，只能在看守所進行訊問；(3)第121條增加了對訊問全程錄音錄像的規定；(4)第187條第2款規定了警察出庭作證的義務；(5)第54條至58條規定了非法證據排除規則。立法者試圖以此構建壹個完整的嚴禁刑訊逼供的體制。