壹、問題意識和基本思想
關於先秦法家與現代法治的關系，學界觀點分歧較大，甚至嚴重對立。例如，有學者認為，先秦法家表達了壹種最低限度的法治觀念，因為“法家關於法律的許多觀點構成了當代中國法治的‘基因合作’”。雖然不能用“法治”作為現代法治理念，但它無疑是法治理念最基本、最重要的內容。法家法律思想與普遍主義法治觀的異同可以體現在許多方面，如法律規則觀、形式主義法治觀等等。也就是說，先秦法家思想與現代法治是相通的，有很多方面是相同的。但另壹種觀點認為，先秦法家與現代法治甚至法律根本無關。“將法家思想與法律和審判聯系起來是錯誤的。用現代的話來說，法家講的是組織和領導的理論和方法。誰要是想組織民眾，充當領袖，就會發現法家的理論和實踐還是很有指導意義和用處的，但有壹點是，他必須願意走極權主義。既然先秦法家與法律和審判沒有聯系，那麽先秦法家與現代法治的聯系就更無從談起。
應該如何理解先秦法家與現代法治的關系？它們之間有聯系嗎？對此，我們可以從兩個不同的角度來分析。壹方面，從現代法治的角度來看，先秦法家所表達的壹些思想可以被現代法治所吸收(詳見下文分析)，先秦法家與現代法治確實存在壹些重疊的領域。另壹方面，如果以法家思想的視角和立場來看待法治，可以發現，在當代中國興起的法治，在某種程度上可以看作是傳統法家的延伸。這意味著，進壹步思考先秦法家與現代法治的關系，是壹個兼具思想和現實意義的學術主題。
從先秦法家與現代法治的關系來看，法家思想的演變可以分為三個階段:以先秦法家為代表的第壹時期的法家；20世紀上半葉，清末至民國的“新法家”是法家的第二個時期。20世紀中葉以來的法家，尤其是20世紀後期以來興起的“依法治國”，代表了法家的第三個時期。(3)多年來，學術界對前三期法家——先秦法家的研究文獻較多，對新時期以來依法治國理論與實踐的研究文獻也較多，可謂鋪天蓋地。但對於第二個時期的法家來說，卻被忽視了。法家第二時期的代表人物中，既有陳啟天的出現，也有梁啟超的隱匿。學術界對陳啟天的法家思想已有專門研究，但從法家第二時期的角度來看，法家思想譜系中的梁啟超研究似乎還沒有引起學術界足夠的重視。
第二，梁啟超早期對法家的劃界。
梁啟超早期的法家劃界是他對法家劃界的第壹次嘗試。這種嘗試主要體現在65438至0904期《中國法學發展史論》壹文中。這篇先秦法理學論文的中心和軸心是法治。根據本文的觀點，中國的法治起源於春秋初期，興盛於戰國末期。其間，對抗法治的思想主要包括四種:無為而治、人治、禮治、勢治。可惜這四種思想都不足以挽救時代的弊端，於是法治應運而生。
其中，無為而治主要來源於道家，可以概括為無為而治。儀式主義的主要代表是儒家思想。至於人治，墨家和儒家都有。壹般來說，梁啟超的各種“主義”並不能壹壹對應各個學派。所以，雖然法治是法家提倡的，其主要思想也主要是法家闡述的，但法治並不是法家的專屬標簽，因為勢之治也是法家提倡的，他也闡述了勢之治。
在法家內部，沈導是法治的主要代表，而管子則是法治的開創者。《管子·人法篇》說:“君臣自上而下遵法，謂之大支。”是法治的總結。韓非子還記載了很多關於法治的言論。比如《韓非子》的壹個難章說:“人當事管，當合則不合。”也是法治的積極表現。相比之下，韓非子的艱難處境反映了法家內部法治與法治的對立。顧名思義，“困境”就是對“潛規則”的譴責和批判。
正是基於這種困境，梁啟超對法治與時勢的關系做出了初步的界定。壹方面，法治與勢治之間存在壹定的相關性。因為，“法治必須通過強制來實現，強制必須建立在權力的基礎上然後才能做到。所以說法治的人，和勢治混在壹起，關系幾乎是二合壹的(以勢說話的法家很多，今天不勝枚舉)。”也就是說，法治離不開權力支撐的強制力，權力與權力沒有本質區別，甚至是同壹事物的不同側面。所以，法治和勢治總是混在壹起的，或者說，沒有勢治，法治就不能獨立存在。但是，另壹方面，法治並不認同權力的統治，“法家絕不是被動的。也絕不是權力的承諾。凡是用權力說話的，都不是真正的法家。梁啟超的論斷給了法家壹個限制性的解釋:“真法家”講求法治；講以勢治國、以勢說話的法家，都不是“真法家”。
這種判斷與之前“法家多以勢為治”的說法在邏輯上是矛盾的。按照“真法家”的標準，“因勢利導”不屬於法家。但是，法家也包括很多“因勢而治者”。這種不壹致的觀點表明了梁啟超的價值立場:主張法治。因為，正是在這本《中國法學發展史論》中，梁啟超提出了“法治是拯救當今時代的唯壹主義”的結論。⑦唯壹可以依靠的法治，就是法家所闡述的法治。由此可以看出，梁啟超在法家思想中偏愛法治，而在法家思想中排斥強權。正是這種強烈的價值偏好，沖擊著梁啟超在理論邏輯上的自洽性:把主張潛在統治的法家排除在法家之外，至少排除在“真法家”之外。當然，從廣義上講，主張潛在統治的法家也可以屬於法家。因此，法家學派中有兩種不同的思想:法治和勢治。此外，“法治和權力統治的區別非常明顯。有權力的人也有權力。法治決不能放棄權力。但是，在法律面前，權力是絕對的。現有法律之後，權力是相關的。絕對的原因是沒有界限的，但是關系是有界限的。權力有限，就受制於它的權力，就必須得到保障。”今天。總之，法治與權力統治的區別在於，權力統治的本質是權力統治，其特征主要表現為:權力是無限的、絕對的、不受限制的。這樣的權力統治可以大致等同於現代所謂的威權主義或極權主義。而且，在潛在統治的支配下，被統治者的權利得不到保障。與這種潛在的規則相對應，法治的本質是權力受到法律的嚴格限制，法治也需要權力作為支撐。沒有權力及其強制力，法治就無法存在。但在法治的支配下，由於權力受到法律的制約和約束，權力不能任意行使，可以有效保護被治理者的權利。這些觀點反映了梁啟超早期對法家及其對立面的劃分。
第三，梁啟超後期對法家的劃界。
1922完成的《先秦政治思想史講義》是梁啟超後期思想的定型表達。在本書第13章《法家思想》(以下簡稱法家思想)中，梁啟超對法家與法家做了理論上的切割:“法家成為系統學派為時已晚，自沈導、、韓非之後。但是，法治起源很早。管仲和滋子生孩子的時候確實發芽了。其理論基礎是儒道墨各有壹部分為先導。”⑨也就是說，法治和法家主義不能畫等號。法治是源於《管子》的思想。作為壹個法家學派，它只出現在沈導、殷聞和韓非的時代。從法家的觀點來看，當時所謂的法家還有兩個學派，與法治有很大的不同，即技術之治和情勢之治。換句話說，法家的思想可以分為三個部分:法治、術治、權治。法治與其他兩個派別的區別可以描述如下:
1.法治和法治
法治與法治的關系是矛盾的。二者的對立是由於法律和藝術是“兩個對立的名詞”。總之，“技術官僚的作用全在暗中”和“編各種書，分發給百姓”這種公開統壹的“法”是完全不同的。技術官僚主義的主要代表是沈步海。”神子學派，幾乎像歐洲中世紀的米奇陽剛壹代，主張通過陰謀操縱。戰國時期，縱橫家是最高興的，也是最愛聽的。而且據說是法家的敵人。“(11)把中國的沈步海比作意大利的馬基雅維利，馬基雅維利主義也可以說是中國傳統的馬基雅維利主義。這種技術官僚主義完全處於法治的對立面，是法治的正面敵人。
人治是申不害表達的，法治的表達也可以在《管子》和《韓非子》中找到。比如《管子·仁法篇》說“仁法而不仁智”，意思是要實現國家治理，只能靠法，不能靠策。《管子·法明篇》說，“權無二誤，政無二誤，法治是唯壹的衡量標準。”根據《管子》這句常被引用的話，現代學者得出了“法治是《管子》法治的支柱”的結論。(12)《關篇》也說:“君子有道，智者不私。而沒有辦法的君主，既然嘗試了，就會棄法而行...棄法而行我素之君，謂之亂。”正是為了防亂求治，《韓非子·優度篇》提出了“服公法，廢私術”的警句。
可見，法治與法治的對立主要體現在:第壹，法治所依據的法律是開放的、確定的；藝術規則所依據的技術是秘密的、隱蔽的，因此也是不確定的。二、法治對君主有約束力，“做聰明的君主最不方便。”所以商鞅和吳起最能使國家富強，但身體終究是荒謬的”(13)。技術政治迎合君主，就像馬基雅維利主義迎合君主壹樣。第三，法治是“為大眾服務”的學說，以“公法”為基礎，所以是實現國家富強和治理的學說；技術統治論是“為私人利益服務”的學說，以“私人技能”為基礎，只為滿足君主自身的私人利益，最終會導致混亂。
2.法治和勢治
法治和勢治也是對立的。潛治的代表人物沈導的名言是:“堯為庶人，不可治三人。而頡利是天子，可以亂天下。我是靠這些知識知道位置的，但我不佩服其中的智慧。”韓非子的困難處境批判了這種潛在的規則:“富人必須使聖人用自己，而無良之人不必用自己。”。聖人用之，天下治之，無良者用之，天下亂。人懶則聖賢少而無良者多，而以權助亂世的無良者則是以勢亂天下，以勢治天下的人。梁啟超發現“統治者的情況是專制的，而法治則是專制的反面”。“權力的統治是自然慣性的產物，而法治是人類努力創造的。所以，就是法律和對方沒有收入，而對方有收入的情況的區別”(14)。
由此可以看出法治與權力統治的對立:第壹，權力統治的產物是專制，法治的產物是專制的對立面——雖然梁啟超沒有指出專制的對立面是什麽(如民主)，但法治的產物顯然不是專制。第二，勢的規律是自然形成的，隨機產生的。如果掌權的都是姚那樣的人，那麽天下就有了治；如果掌權的都是桀這樣的人，天下就會大亂。勢法則造成的結果也是自然形成的，隨機產生的。然而，法治是政治家積極努力的結果。因為，無論是制定法律還是實施法律，都需要充分發揮政治家的創造性和主動性，甚至是整個政治共同體積極努力和合作的結果。第三，權力的統治很難導致世界的統治，因為在政治共同體中，權力統治所期待的聖賢總是少數，而無良者卻十分普遍。但是，法治可以形成壹家獨大的局面。因為法治並不期待聖賢執政，“中立者”可以根據法治實現對世界的統治。正如《萬事皆有錯》所言:“況且我丈夫堯舜叛逆，千代出...中間的不如堯舜，下面的不叛逆。法治，但是法治。用法律的背面來對待堯舜，堯舜為治，是千年之亂，是治。執法以驕，驕則亂。是千年治亂。”
比較梁啟超前後期的代表著作，可以看出梁啟超對法家思想的劃界是相似的。“大同”的方面體現在:都站在法治的立場上，在法家思想中劃分法治與非法治，都推崇法治，鄙視非法治。“小異”的方面有:在中國法理學發展史上(1904)，法治的對立面是勢治；在先秦時期(1922)的政治思想史上，法治的對立面既包括勢治，也包括術治。這意味著梁啟超法家思想的劃分是發展變化的，先秦政治思想史體現了梁啟超法家思想的定型表達。
第四，梁啟超法家分立思想的域外影響。
由於勢治與術治處於法治的對立面，先秦法家思想可分為法治與非法治兩大陣營。梁啟超對法家思想的劃界，早在20世紀20年代就已經引起了海外學術界和思想界的關註。
1926，即梁啟超《先秦政治思想史》正式出版四年後，法家思想部分，即本文所討論的部分，由法國民法學家、比較法學家讓·埃斯卡拉(Jear Escarra，1885-1955)翻譯成法文。值得壹提的是，艾絲·卡拉曾在1921至1930任中華民國政府法律顧問。他於1936年出版的《中國法學》受到西方學術界的高度評價，他本人也被哈佛大學教授威廉·阿爾福德(15)稱為“歐洲頂尖的中國法學專家之壹，中國法學的國際先驅之壹”。正是這位中國法學研究者將梁啟超《先秦政治思想史》中的法家思想傳播到了西方世界。
1927年，25歲的法國思想家亞歷山大·科耶夫(1902-1968)對漢語和中國的思想文化產生了興趣。(16)看了法文版的《先秦法的概念與法家學說》，他拿了”。在這篇評論中，科耶夫寫道:“在出版這本書時，譯者(很可能包括作者本人)都追求現實的政治目標:在法家理論中尋求壹種親西方的中國學派思想(方向)，他們致力於恢復那些希望的理論，從而更容易建立壹個新中國，更容易讓中西相互接受。”(17)也就是說，《先秦法律概念》和《法家學說》的作者梁啟超，和翻譯家艾絲·卡拉壹樣，希望在法家學說中尋求親西方的中國思想，或者尋求能被西方接受的思想。梁啟超對法家思想進行了劃分，將法家思想中的法家思想單獨提取出來，並進壹步突出出來，使之與技治、權治形成某種對比，即在法家思想中尋求西方可以接受和理解的法治。
所以梁啟超對法家思想的劃分，尤其是法家法治的表現形式，給柯耶夫的印象是“中國對法律的認識中所有有價值的地方都是法家創造的，為新中國奠定了基礎，新中國只需要發展這個基礎就可以達到西方所達到的成就。”(18)在這裏，科耶夫對法家的認可，在相當程度上是基於他對梁啟超觀點的認可，因為梁啟超把法家歸結於法家，法家是西方文明的組成部分，促成了“西方所取得的成就”。
對於法家的法治，科耶夫的觀點是，法家的“法的理論事實上並不來自於新的思想，而是來自於現實政治的實際需要:他們與儒家之爭不是中國思想不同流派之爭，而是實踐政治家與哲學理論家之爭(如果合適的話，可以稱之為烏托邦主義者)。因此，他們的法律概念與羅馬的法律思想毫無共同之處。他們的法律不是絕對的，它只是國家手中的壹個實用工具，而且這個工具還處於與國家的職能關系中，或者不如說是與國家領導人的關系中。正如梁啟超所說，這不是因為法家學者沒有考慮自身的前提條件，而是他們的基本觀點直接導致的結果。這樣，在柯夫那裏，剛剛被梁啟超從藝術和權力的統治中解救出來的法家思想，又壹次逃進了他所謂的“Mimicvili”壹代人的行列。柯夫甚至認為法家不能算是親西方的思想，他們的學說在理論方面沒有創新，對中國的思想沒有深刻的影響”(19)。
科耶夫進壹步指出:“即使我們想在法家理論中找到壹種關於法律的新理論，我們也不應該忽視這種理論與中國毫無關系，甚至今天的中國‘西方人’也不完全認同他們。”換句話說，如果把梁啟超在法家思想中選擇的法治理解為西方意義上的法治，那麽它與中國古代無關，因為中國古代不可能有西方意義上的法治。關於梁啟超本人及其對先秦法律概念和法家學說的譯介，柯耶夫的觀點是“梁啟超不能完全站在他所支持的西方法家觀點的近旁”，梁啟超的“論述”存在壹定的主觀局限性。壹方面，他所采納的法家學派的概念極其寬泛，所有觀點與該學派所采納的主要觀點的定義相壹致的人都被納入該學派。另壹方面，他強調了支持這壹定義的引文，但他自己什麽也沒說”(20)。
這些來自外國思想家的評論，無論是正面的還是負面的，無論是恰當的還是不恰當的，無論是帶著批判者自己的立場(這幾乎是必然的)，都可以說明梁啟超對法家的論述和劃界在西方主流思想界的影響。
第五，梁啟超法家思想的西方背景。
壹方面，梁啟超對法家思想的劃分對西方學術界產生了壹定的影響，引起了西方學術界的關註；另壹方面，從根本上說，是西方思想影響下的產物。而且從影響的程度來看，西方世界對梁啟超的影響程度遠遠大於梁啟超。那麽，西方世界有哪些思想影響了梁啟超的法家劃界？如果綜合來看，1922之前梁啟超接觸的所有西方思想，都對其他圈子的法家思想產生了間接影響。但是，即使在法家思想這壹章，我們也能看到西方思想的很多方面。梁啟超將多種西方思想與法家思想相融合，說明這些西方思想直接而明顯地影響了梁啟超對法家思想的劃界。
1.自然法則
梁啟超對中國近代法學的重要貢獻之壹是率先將自然法概念引入中國。早在1904年，梁啟超就將儒釋道墨家的法律觀與自然法進行了比較。據學者考證，這是中國人用自然法概念解釋中國古代法律的開端。(21)在“法家思想”壹章中，梁啟超還習慣於用自然法的概念來解釋法家的法律觀。他說，“廣義的法律”就是“以自然法為標準來表現人類行為的模式。”當然，法家稱法律為根本概念，不言而喻”(22)。梁啟超舉的例子就是《關法篇》所說的:“根植於天地之氣，寒熱之和，水土之性，人鳥獸草木之命。雖然事情不多，但都有話要說，但都沒有改變。義、名、時、象、類、比、形也叫象。大小、繩墨、尺子、平衡石、水桶、角度也叫法。漸漸的，順利的，迷茫的，久了，服了，學了，就叫轉化。《管子》中的這些論述，在梁啟超看來，表達了法家的自然法觀念。梁啟超用西方的自然法概念來解釋法家的法律概念。壹個基本的理論期望是為法家的法治辯護。因為法家的法律觀念可以在西方自然法理論中得到解釋，就意味著法家的法律觀念，尤其是法家的法治，可以在西方世界得到認可。
2.憲政
在法家思想的劃分中，西方憲政也是壹個重要的思想參照。梁啟超認為，法家思想有壹個最大的缺陷，就是不能觸及立法權問題的根源。雖然法家學說提醒君主:“棄法而私，乃亂也。”(《管子·法篇》)但是，法家面對的法律，畢竟是君主制定的。君主可以制定法律，也可以廢除法律，這使得法家法治在實踐中面臨很大的危險。所以法家“執法則治千年，亂壹生”的觀點根本不能成立。“如果要證明法治是正當的，它至少必須像現代所謂的憲政。”但是，法家的法治與現代憲政無關。雖然《管子·七律》指出了“國家皆有法律，但沒有必須執行的法律”所造成的弊端，但無法解決。因為:“使法律具有命令性的法律在民本國家下能否存在是不確定的。在君主制下，沒有辦法解決這個問題。”(23)
這就是法家法治的內在問題:在君主政體下，法律隨時可以被廢除，法律的實施得不到保障，使得“法治”實現“永治”的目標成為無源之水，無本之木。梁啟超對此的對策是以“憲政”為擋箭牌，創制“必須執行的法律”，以保證“持法執政”目標的實現。梁啟超所謂的憲政，並沒有壹個嚴格精確的定義。按照他早期的理解，憲政的簡稱是立憲主義。(24)憲政的核心標誌是:建立議會，制定憲法。在這樣的憲政體制下，憲法和法律由議會制定並受議會監督，實現了立法權的徹底變革。有了這樣的“背後憲政”，才有可能克服法家最大的缺陷。梁啟超的這壹觀點被學者們稱為解決“商鞅難題”的“梁啟超方案”。(25)
3.君主立憲政體
在憲政中，君主立憲制是壹種特殊而具體的形式。梁啟超不僅強調憲政，而且在憲政中多次提到君主立憲。從梁啟超的思想歷程來看，西方的君主立憲制和虛擬君主制的實踐，尤其是英國的君主立憲制，是辛亥革命前梁啟超所認同的思想和實踐。1905寫的《開明專制論》是梁啟超君主立憲思想的集中體現。(26)延伸到1922的《中國》是梁啟超劃分法家思想的重要參考，即使在君主立憲制或虛擬君主制已經不可能的背景下。
在《法家思想》中，梁啟超寫道:“法家的根本精神在於承認法律是絕對神聖的，不允許政府幹預法律。”這種關於法律的神聖性和政府遵守法律的思想可以在《管子·法》中找到:“明君立法為自治，立器為自正...禁勝於身，使之為民所為。”這種法家精神“與近代所謂君主立憲的精神是壹致的”(27)。而且按照法家的想法，君主不必承擔更多的責任。“現代法治國家元首不負責任，理論壹半”(28)。可見，法家思想在君主立憲理論和虛君實踐中同樣可以得到闡釋，君主立憲也是梁啟超劃分法家思想的具體參照。
摘自百度網友，謝謝。